TSDJ BOG SP - 11001310903020200173 01-(15-12-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 11001310903020200173 01 Procedencia Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá Accionante José Martín Gutiérrez Bernal Accionado COLPENSIONES Motivo Alzada Fallo negó tutela Decisión Confirma Aprobado Acta Nº 71 Fecha 15 de diciembre de 2020

Resuelve la Sala de Decisión la impugnación promovida por el demandante, contra el fallo de tutela emitido el 20 de noviembre de 2020 por el Juzgado 32 Penal del Circuito de esta ciudad.

ANTECEDENTES

JOSÉ MARTÍN GUTIÉRREZ BERNAL interpuso acción de tutela por presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, el debido proceso, la igualdad, la vida digna, el mínimo vida y la salud.

Hechos.- Precisó la demanda que el actor cuenta con 56 años de edad, está casado y ha sido el proveedor de su familia, no obstante,Radicación: 11001310903020200173 01 T-4923

Accionante: José Martín Gutiérrez Bernal

Accionado: COLPENSIONES 2 se encuentra desempleado desde octubre de 2019, por lo que también dejó de cotizar al sistema general de pensiones.

Que su hija Diana Carolina Gutiérrez Fonseca presenta una discapacidad médica des de su nacimiento, pues padece de

2 se encuentra desempleado desde octubre de 2019, por lo que también dejó de cotizar al sistema general de pensiones.

Que su hija Diana Carolina Gutiérrez Fonseca presenta una discapacidad médica des de su nacimiento, pues padece de epilepsia focal estructurada (por varicela gestacional)– discapacidad intelectual -, lo que le ha generado un déficit intelectual, problemas de lenguaje y falta de capacidad para tomar decisiones, con un concepto desfavorable de rehabilitación, conforme a las historias clínicas.

Que mediante dictamen DML–3716399 del 25 de febrero de 2019 emitido por la accionada y que cobró firmeza el 31 de marzo , se determinó a la joven una pérdida de capacidad laboral del 77.50% siendo estructurada el 31 de mayo de 1995 ; razón por la cual, al contabilizar su padre 11.682 días cotizados, es decir 1668 semanas, radicó ante COLPENSIONES solicitud de pensión especial de vejez –Ley 797 de 2003el 16 de octubre de 2019.

Pretensión resuelta por la entidad aduciendo que, en su caso particular, no se cumplían los requisitos para acceder a la prestación económica, por lo que la negó mediante Resolución N° 2020_5489394 recurrida en reposición y apelación, y, mantenida sin modificación el 3 de julio y el 1º de septiembre respectivamente.

Que el 7 de julio último, radicó petición ante la Administradora Colombiana de Pensiones, para que diera respuesta a varios interrogantes, como los motivos por lo s que se le solicitan más

Que el 7 de julio último, radicó petición ante la Administradora Colombiana de Pensiones, para que diera respuesta a varios interrogantes, como los motivos por lo s que se le solicitan más requisitos de los legales para acceder a la pensión de vejez, sin que hasta la fecha de interposición de la demanda hubiese obtenido respuesta.Radicación: 11001310903020200173 01 T-4923

Accionante: José Martín Gutiérrez Bernal

Accionado: COLPENSIONES

3 Insistió en el desconocimiento de los derechos y necesidades de un núcleo familiar, que no se pueden sufragar con lo devengado por su compañera sentimental, pues tienen a cargo otra hija que se encuentra estudiando.

Con base en esos fundamentos, solicitó que se ordene a COLPENSIONES expedir el acto administrativo reconociendo el derecho de la pensión de vejez especial, por cumplir los requisitos exigidos por la ley, sin más dilaciones y desde el momento en que hizo la solicitud.

Respuesta a la demanda .- Notificada la demanda, COLPENSIONES ejerció su derecho de contradicción y defensa, advirtiendo que lo solicitado -el pago de una prestación de carácter económicodesnaturaliza el carácter subsidiario y residual de la acción constitucional.

Que, consultado el expediente pensional, quedó desvirtuada la condición de padre cabeza de familia de acuerdo con la Ley 82 de 1993 y el Concepto BZ_2016_14942569 del 28 de diciembre de 2016, por tanto, al no estar acredita dicha c alidad no resulta procedente el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo inválido.

1993 y el Concepto BZ_2016_14942569 del 28 de diciembre de 2016, por tanto, al no estar acredita dicha c alidad no resulta procedente el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo inválido. Recordó que el interesado promovió los recursos ordinarios y que resueltos ellos se confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución SUB 128293 del 16 de junio de 2020.

En cuanto a la petición del 7 de julio del año que avanza, precisó que “se relacionó con el trámite de prestaciones económicas que emitió la Resolución DPE11836 de 01 de septiembre de 2020, por cuento debe tenerse como resuelto, por economía procesal”.Radicación: 11001310903020200173 01 T-4923

Accionante: José Martín Gutiérrez Bernal

Accionado: COLPENSIONES

4 De esta manera solicitó se declarara improcedente el amparo deprecado porque no ha vulnerado derechos fundamentales.

Sentencia de primera instancia.- El 20 de noviembre de 2020, el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela instaurada, porque el demandante puede efectuar los reclamos que cuestiona ante el Juez Natural competente.

Aseveró que era menester, dada la naturaleza subsidiaria de la tutela, que el accionante, previo a acudir ante el juez constitucional, adelantara las acciones judiciales previstas en el ordenamiento jurídico para lograr la satisfacción de sus pretensiones, en atención a que la decisión de la accionada de no reconocer la pensión de vejez por hijo discapacitado, es u n acto administrativo de carácter

jurídico para lograr la satisfacción de sus pretensiones, en atención a que la decisión de la accionada de no reconocer la pensión de vejez por hijo discapacitado, es u n acto administrativo de carácter particular pasible de los medios de control judicial y/o acciones ordinarias, por lo que evidente resulta que le otorgó a la demanda de amparo la connotación de un medio principal e idóneo y, en consecuencia, desnaturalizó su carácter subsidiario. Concluyó que de la situación informada por el demandante no se extracta que haya lugar a que se contrarreste amenaza o vulneración de derechos fundamentales, a través de las respectivas órdenes de inmediato cumplimiento que se profieren en el marco del mecanismo preferente y sumario que aquí se tramita.

En ese orden de ideas, como no resulta pertinente que por vía de tutela se analice el contenido del acto administrativo emitido por COLPENSIONES, a través del cual negó la pensión de vejez por hijo invalido; declaró la improcedencia de la acción, a voces de los artículos 86 de la Constitución Política y 6° del Decreto 2591 de 1991.

Impugnación.- El demandante presentó recurso insistiendo en el amparo constitucional, reiterando los términos de la demanda.Radicación: 11001310903020200173 01 T-4923

Accionante: José Martín Gutiérrez Bernal

Accionado: COLPENSIONES

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Ratificó que, en su consideración, l a subsidiariedad de la acción constitucional está dada en la necesidad de que la joven Diana Carolina mantenga acompañamiento permanente porque su

Accionado: COLPENSIONES

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Ratificó que, en su consideración, l a subsidiariedad de la acción constitucional está dada en la necesidad de que la joven Diana Carolina mantenga acompañamiento permanente porque su discapacidad del 75%, incluso coloca en riesgo su vida e integridad personal por afrontar accidentes como el que sufrió y repercutió en daños a su dentadura.

Admite el recurrente que existen otros mecanismos ordinarios, aun posibles de activar porque el término no ha vencido, pero no resultan eficaces en cuanto lo que se pretende es evitar perjuicio irremediable a la “beneficiaria”, porque necesita cuidados especiales que no podría darle persona distinta al progenitor, así como atención en salud que también se ha visto afecta da por la carencia de recursos.

Ratifica que, teniendo derecho a la pensión especial de vejez por hijo incapacitado, se le niega sin razón atendible, desconociendo COLPENSIONES la ley y la jurisprudencia sobre el tema.

Insiste así que se acceda a la protección inicialmente deprecada.

CONSIDERACIONES

De la competencia. - Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de la entidad demandada.Radicación: 11001310903020200173 01 T-4923

Accionante: José Martín Gutiérrez Bernal

Accionado: COLPENSIONES

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calidad de la entidad demandada.Radicación: 11001310903020200173 01 T-4923

Accionante: José Martín Gutiérrez Bernal

Accionado: COLPENSIONES

6 Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que c onsidere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso JOSE MARTIN GUTIERREZ

BERNAL.

Legitimación pasiva . El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela proced e contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.

En este caso, aludiendo a garantías como la seguridad social, el debido proceso y la igualdad, la acción se ha dirigido contra COLPENSIONES; entidad demandable en sede de tutela en cuanto se le atribuye acciones y omisiones vulneradoras de garantías supremas.

Por consiguiente, está legitimada por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de defensa, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Amplia jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional establece que la existencia de tales dispositivos debe valorarse teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo. En

Amplia jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional establece que la existencia de tales dispositivos debe valorarse teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo. En consecuencia, no es suficiente el simple hecho de que el ordenamiento prevea otros medios judiciales para debatir unRadicación: 11001310903020200173 01 T-4923

Accionante: José Martín Gutiérrez Bernal

Accionado: COLPENSIONES 7 asunto, sino que es preciso, además, que ellos sean idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados.

La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos: (i) en forma principal, cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente al caso específicamente considerado y, (ii) en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.

La sentencia T-843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente:

“Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la ju risprudencia de la Corte que no existe

mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la ju risprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.”

Así las cosas, corresponde determinar si JOSE MARTIN GUTIERREZ BERNAL cuenta con otros medios de defensa judicial y si ellos son idóneos para obtener la pensión especial de vejez por hijo invalido que alega en su favor.

Se ha acreditado que el actor elevó petición de reconocimiento y pago de pensión especial de vejez y que el derecho le fue negado mediante acto s administrativos oportunamente impugnados y confirmados.Radicación: 11001310903020200173 01 T-4923

Accionante: José Martín Gutiérrez Bernal

Accionado: COLPENSIONES

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Bajo esos presupuestos, se infiere que la característica esencial de la acción de tutela de subsidiariedad no se acredita en este diligenciamiento, como lo concluyó acertadamente el a-quo. En efecto, sólo resulta procedente instaurar la acción excepcional en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso

susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución).

En este caso, se reitera, subsiste mecanismo judicial alterno que , en principio, impide la procedencia de la acción constitucional en estudio.

La acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales.- Aunque existen esos otros mecanismos de defensa a que se aludió con antelación, debe precisarse que la acción constitucional puede operar para evitar un perjuicio irremediable; entendido por el Máximo Tribunal como aquel que “comprometa el núcleo esencial de un derecho fundamental”, teniendo en todo caso que acreditarse el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación.

Así lo consignó la Corte en sentencia T-836 de 2006:

“El excepcional reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho , a pesar de lo cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento d e los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria el derechoRadicación: 11001310903020200173 01 T-4923

solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria el derechoRadicación: 11001310903020200173 01 T-4923

Accionante: José Martín Gutiérrez Bernal

Accionado: COLPENSIONES 9 pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.” (Subraya fuera de texto)

En posterior oportunidad1 reiteró:

“…, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones:

(i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública;

(ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental;

(iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.”

A partir de tales planteamientos, se colige que en el presente caso no se cumplen los enunciados que tratan, concretamente, sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

En primer lugar, ha de afirmarse que la s Resoluciones por medio de las cuales COLPENSIONES negó el derecho de pensión al actor no se muestra n contrarias a la ley. Lo que se corrobora con el hecho de que, a pesar de que el interesado las objetó mediante los recursos ordinarios de reposición y apelación, es decir, fue puesta

no se muestra n contrarias a la ley. Lo que se corrobora con el hecho de que, a pesar de que el interesado las objetó mediante los recursos ordinarios de reposición y apelación, es decir, fue puesta en reconsideración dos veces; se mantuvieron en los términos que fueron proferidas.

Lo que ha surgido , entonces, es una desavenencia con los argumentos de la administración en la solución del asunto, lo que de paso permite inferir que el derecho al reconocimiento de la prestación económica no surge diáfano, es discutido , presenta discrepancia en la interpretación de la normatividad aplicable, y, por

1 Sentencia T043 de 2007[Radicación: 11001310903020200173 01 T-4923

Accionante: José Martín Gutiérrez Bernal

Accionado: COLPENSIONES 10 tanto, no compete al juez c onstitucional inmiscuirse para resolver la controversia.

Por estas razones resulta imperativo confirmar la decisión de primera instancia, pues no se trata de un derecho consolidado e indiscutible, y, existen otros mecanismos de defensa para dilucidar la controversia suscitada entre COLPENSIONES y el solicitante de la prestación económica.

Adicionalmente, no existe inminencia de un perjuicio irremediable, pues el estado de discapacidad de la hija del demandante no ha impedido que la familia procure su subsistencia durante los años que transcurrieron con antelación a la solicitud de la prestación económica y su resolución negativa, así como desde entonces hasta ahora, sin que desconozca esta instancia que se habr án presentado dificultades por la pérdida del empleo del padre y la

que transcurrieron con antelación a la solicitud de la prestación económica y su resolución negativa, así como desde entonces hasta ahora, sin que desconozca esta instancia que se habr án presentado dificultades por la pérdida del empleo del padre y la consecuente mengua de ingresos, por lo que ahora las necesidades deben sufragarse con un solo salario que es el que devenga la progenitora de la joven inhabilitada.

Pero, se insiste, como el derecho prestacional no es incontrovertible, los argumentos expuestos por la administración para negarla deben ser debatidos y rebatidos ante las autoridades ordinarias competentes, activando los mecanismos que el interesado tiene a su alcance y no ha ejercido adecuadamente.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,Radicación: 11001310903020200173 01 T-4923

Accionante: José Martín Gutiérrez Bernal

Accionado: COLPENSIONES

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RESUELVE

Confirmar el fallo emitido el 20 de noviembre de 20 20 por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por JOSE MARTIN GUTIERREZ BERNAL.

Notificada esta providencia, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Ausencia Justificada

Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Ausencia Justificada

Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez

Rad. T4923