TSDJ BOG SP - 110013109030202300293 01-(05-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110013109030202300293 01

Accionante : FELIX ANTONIO SATOQUE PRADA Accionado : COLPENSIONES y EPS FAMISANAR Motivo : Impugnación fallo de tutela

Decisión : Confirma

Acta Aprobación No : 46

Bogotá D.C., febrero cinco (5) de dos mil veinticuatro (2024)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por la EPS FAMISANAR contra el fallo de tutela proferido, el 4 de diciembre de 2023, por el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual concedió amparo a los derechos al mínimo vital y a la salud de FELIX ANTONIO SASTOQUE PRADA.

Al trámite fue vinculado COLPENSIONES.

2. SOLICITUD DE AMPARO

“El accionante solicitó el amparo de las prerrogativas fundamentales atrás aludidas, deprecando, literalmente:

“(…) Con fundamento en los hechos relacionados, solicito al señor Juez disponer y ordenar en favor mío los siguiente:

PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental a la salud con el derecho fundamental a la vida, calidad de vida, MINIMO VITAL, la vida digna, seguridad social, en consecuencia

SEGUNDO ordenar a la representantes legal de FAMISANAR EPS, y la

PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental a la salud con el derecho fundamental a la vida, calidad de vida, MINIMO VITAL, la vida digna, seguridad social, en consecuencia

SEGUNDO ordenar a la representantes legal de FAMISANAR EPS, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que:… “Autorice, pague y consignen las incapacidades médicas relacionadas en esta tutela, y las demás que llegará n a autorizar los médicos tratantes en un futuro, como consecuencia de los tratamientos médicos a sus patologías médicas.

TERCERO: CONMINAR (…)”

Como soporte de sus pretensiones, el accionante manifestó en lo fundamental:

Que está afiliado a la EPS Famisanar con diagnóstico de tumor maligno de los huesos largos del miembro inferior, glaucoma, hiperplasia pros tática, por losRadicación: 110013109030202300293 01

Accionante: FELIX ANTONIO ASTOQUE PRADA Accionado: COLPENSIONES y otro Motivo: Impugnación fallo de tutela

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cuales le ordenaron una serie de tratamientos médicos e incapacidades. Sin embargo, la EPS Faminsanar se niega a cubrirlas, las cuales iniciaron el veintiocho (28) de enero del año 2023 y se extendieron de forma ininterrumpida hasta el cinco (5) de agosto del año en curso.

Advirtió que niegan la cancelación de las incapacidades, como quiera que “no tiene pertinencia médica”, aceptando que existen otras que fueron canceladas, concretamente las del nueve (9) de marzo al siete (7) de abril y del ocho (8) de

Advirtió que niegan la cancelación de las incapacidades, como quiera que “no tiene pertinencia médica”, aceptando que existen otras que fueron canceladas, concretamente las del nueve (9) de marzo al siete (7) de abril y del ocho (8) de abril al siete (7) de mayo de la anualidad que avanza.

Precisó que en su entendimiento la incapacidad del ocho (8) de mayo, al seis (6) de junio corresponden a diez (10) días a la EPS y los restantes al fondo de pensiones al comenzar los ciento ochenta (180) días.

Agregó que la EPS Famisanar le negaba la prestación de la cita con el ortopedista oncólogo en la IPS centro de investigaciones oncológicas, atendiendo que se acabó el convenio, siendo remitido a la IPS Clínica 127, sin que se preste aún el servicio que requiere”.

3. FALLO IMPUGNADO

El a quo destaca que el accionante tiene 56 años, padece, según su historia clínica, de tumor maligno de los huesos largos del miembro inferior, siendo incapacitado, conforme con la certificación expedida por la EPS FAMISANAR desde el 29 de noviembre del año 2022, hasta el 5 de agosto de 2023.

La EPS Famisanar pagó las incapacidades 0009299614, 0009573092, 0009594253 y 0009763387 correspondientes a ciento veinte (120) días. Sin embargo, las 009720572 y 0009678078 no las asumió, las cuales sumaban días, al sostener que no contaban con pertinencia médica.

Igualmente, negó la 009800417, 009800419 y 009800419, al sostener que superan

al sostener que no contaban con pertinencia médica.

Igualmente, negó la 009800417, 009800419 y 009800419, al sostener que superan los 180 días y por tanto, correspondía que fuesen canceladas por el Fondo de Pensiones respectivo.

De esa manera, se evidencia que la ausencia de pago en las incapacid ades, que involucra esta solicitud de amparo, implica un lapso superior a los 4 meses, respecto de un paciente que sufre de una enfermedad catastrófica, como lo es el cáncer

La acción de tutela es procedente, pues, aunque el accionante no demostró a través de medios de prueba, la conculcación directa a su mínimo vital, el mismo puede considerarse afectado dado que reclama un valor que, apenas supera el mínimo legal mensual vigente y se trata de un incumplimiento superior a los 2 meses.Radicación: 110013109030202300293 01

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Partiendo de ello el día 180 se cumplió, el 29 de mayo de 2023 y, conforme con los medios de prueba aportados , el concepto desfavorable de rehabilitación se notificó a la Administradora Colombiana de Pensiones, hasta el pasado 14 de septiembre.

Como el concepto de rehabilitación se emitió hasta el 8 de septiembre de 2023, le corresponde a la EPS FAMISANAR, asumir las incapacidades otorgadas al actor.

En consecuencia, ordenó al “representante legal de la EPS Famisanar que en el

le corresponde a la EPS FAMISANAR, asumir las incapacidades otorgadas al actor.

En consecuencia, ordenó al “representante legal de la EPS Famisanar que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia proceda a cancelar al ciudadano accionante Félix Antonio Sastoque Prada, las incapacidades generadas y que no haya asumido desde el desde el veintinueve (29) de noviembre del año 2022, hast a el cinco (5) de agosto del año 2023, como consecuencia de la omisión en la que incurrió de únicamente emitir el concepto de rehabilitación hasta el ocho (8) de septiembre del año 2023, siguiendo como regla de esa determinación lo explicado por la Corte Constitucional en la sentencia T -194 del año 2021”.

De otra parte, teniendo en cuenta que en la actuación se constata que existe una prestación de servicios pendiente, ordenó a la EPS FAMISANAR que a “través de su representante legal y/o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, realice todas las actividades administrativas necesarias encaminadas a que en su red contratada se preste el servicio de consulta de control o seguimiento por ortopedia oncológica”.

4. IMPUGNACIÓN

La EPS FAMISANAR refiere que las incapacidades solicitadas por el demandante es un tema netamente prestacional y económico, lo cual desnaturaliza la acción constitucional.

Refiere que el concepto de rehabilitación d esfavorable del 08/09/2023, fue recibido por COLPENSIONES el 14/09/2023.

desnaturaliza la acción constitucional.

Refiere que el concepto de rehabilitación d esfavorable del 08/09/2023, fue recibido por COLPENSIONES el 14/09/2023.

Solicita se revoque el numeral segundo de la providencia objeto de recurso y, en su lugar, se ordene el pago de las incapacidades del día 180 al 540 a la AFP.

5. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia

Conforme lo previsto por el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación de cara aRadicación: 110013109030202300293 01

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verificar si el fallo carece de fundamento o si, por el contrario, se halla ajusta do a derecho.

5.2 Procedencia excepcional de la tutela para reclamar el pago de incapacidades laborales

La existencia de mecanismos judiciales específicamente diseñados para resolver las controversias relativas al pago de las acreencias laborales y a l a cobertura de las contingencias amparadas por el Sistema General de Seguridad Social Integral (SGSSI) impide, en principio, que las discusiones sobre el reconocimiento y pago de derechos pensionales, salarios, indemnizaciones o incapacidades sean sometidos a consideración del Juez de tutela.

La posibilidad de discutir el pago de las incapacidades ha sido admitida en situaciones excepcionales en las que exigirle al peticionario el agotamiento de

incapacidades sean sometidos a consideración del Juez de tutela.

La posibilidad de discutir el pago de las incapacidades ha sido admitida en situaciones excepcionales en las que exigirle al peticionario el agotamiento de los medios ordinarios de defensa puede resultar excesivo, bien sea porque se trata de un sujeto de especial protección constitucional o porque, por distintas razones, tal trámite lo expone a un perjuicio irremediable1.

“Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades l aborales, debe considerarse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.

Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el d erecho a la salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadame nte de los recursos que requiere para subsistir dignamente.

Así, en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las

la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derechos fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o si, en todo caso, su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto.

1 Sentencia T-333/13Radicación: 110013109030202300293 01

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En cualquiera de esas hipótesis, la acción de tutela procederá, para remover los obstáculos que enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta, reivindicar su derecho a la igualdad real y efectiva frente a quienes no padecen esas contingencias y materializar los principios de eficie ncia, universalidad y solidaridad intrínsecos a la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente el pago de las incapacidades laborales”2.

En síntesis, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha insistido en el carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de derechos de carácter económico derivados de relaciones laborales. Tal premisa, conduce a la necesidad de evaluar los casos concretos bajo la perspectiva de las

excepcional de la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de derechos de carácter económico derivados de relaciones laborales. Tal premisa, conduce a la necesidad de evaluar los casos concretos bajo la perspectiva de las condiciones objetivas de quien interpone la acción, así como la naturaleza y relevancia que cobra la incapacidad en la garantía de derechos fundamentales, al ser un sustituto del salario devengado por quien ha sufrido menoscabo temporal o permanente de su capacidad laboral.

5.3. Incapacidades laborales mayores a 180 días

Según el máximo Tribunal Constitucional 3, las incapacidades laborales son sumas de dinero que sustituyen el salario durante el tiempo que el trabajador está imposibilitado, por enfermedad común o de origen profesional, para desempeñar sus labores, asimismo constituye el sustento económico que posibilita una recuperación de la salud de manera tranquila y, además, garantiza condiciones de vida digna.

Las incapacidades laborales de origen común deben ser pagadas los dos (2) primeros días por el empleador, según el Decreto 2943 de 2013, posterior a estos y hasta el día ciento ochenta (180) por la EPS y desde el día ciento ochenta y uno (181) hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 524 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de l a EPS5. Para las incapacidades superiores a los 540 días, el legislador atribuyó esa responsabilidad a las EPS, de acuerdo al artículo 67 de la Ley 1753 de 20156.

2 Ejusdem

cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de l a EPS5. Para las incapacidades superiores a los 540 días, el legislador atribuyó esa responsabilidad a las EPS, de acuerdo al artículo 67 de la Ley 1753 de 20156.

2 Ejusdem 3 Corte Constitucional. Sentencia T-004 de 13-01-2014. 4 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 5 Este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 6 ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidade s”. (Negrilla dentro del texto original).Radicación: 110013109030202300293 01

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Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente a la EPS le corresponderá pagar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Tal obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido.

Por otro lado, si el concepto no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si ésta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad.

5.4. Caso concreto

En el asunto bajo estudio corresponde determinar si acertó el a quo al ordenar el reconocimiento y pago de incapacidades laborales a favor de FELIZ ANTONIO SASTOQUE PRADA quien, en concreto, pretende el pago de incapacidades desde el 29 de noviembre de 2022 al 5 de agosto de 2023.

De cara a analizar la procedencia del amparo constitucional cabe resaltar que la accionante viene siendo incapacitado por diagnósticos “C402”, pues padece de “TUMOR MALIGNO DE LSO HUESOS LARGOS DEL MIEMBRO INFERIOR”, lo que permite señalar que la ausencia y dilación de los pagos que reclama lo sitúan en

“TUMOR MALIGNO DE LSO HUESOS LARGOS DEL MIEMBRO INFERIOR”, lo que permite señalar que la ausencia y dilación de los pagos que reclama lo sitúan en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud.

Por tanto, se considera, la idoneidad y la eficacia del medio judicial ordinario es, en este caso, insuficiente, más, cuando de ello también se deriva una amenaza inminente y grave sobre su mínimo vital que, para ser conjurada, requiere de medidas urgentes e inaplazables.

Cuando se trata de incapacidades que superan ciento ochenta (180) días, le corresponde al respectivo Fondo de Pensiones asumir el pago de esa prestación hasta que se evalúe la pérdida de la capacidad laboral.

En el evento que el afiliado no alcance el porcent aje requerido de invalidez o le dictaminen incapacidad permanente parcial y, por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al Fondo de Pensiones continuar con el pago hasta que el médico tratante emita co ncepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez.

Ahora bien, el art. 142 del Decreto 019 de 2012, establece:

“Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las AdministradorasRadicación: 110013109030202300293 01

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de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a l a respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.” (Negrillas y subrayado fuera de texto)

De lo anterior se advierte que es obligación de la entidad promotora de salud emitir concepto de rehabilitación y enviarlo antes del día 150 de incapacidad a la administradora del fondo de pensiones, pues, de no hacerlo, deberá cancelar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal des pués de los 180 días, hasta cuando se emita y comunique a la Administradora, el correspondiente concepto.

La EPS FAMISANAR señaló que el 8 de septiembre de 2023 emitió el concepto de rehabilitación desfavorable, el cual fue recibido por la APF el 14 de septiembre de esa anualidad. En su sentir, corresponde al fondo de pensiones reconocer las incapacidades que superan los 180 días.

Así las cosas, debe decirse que la EPS FAMISANAR está en la obligación de reconocer y cancelar las incapacidades generadas a l actor , desde el 29 de noviembre de 2022 al 5 de agosto de 2023, pues como lo indicó el a quo “el día

reconocer y cancelar las incapacidades generadas a l actor , desde el 29 de noviembre de 2022 al 5 de agosto de 2023, pues como lo indicó el a quo “el día ciento ochenta (180) se cumplió, el veintinueve (29) de mayo del año 2023 y conforme con los medios de prueba aportados el concepto desfavorable de rehab ilitación se notificó a la Administradora Colombiana de Pensiones, hasta el catorce (14) de septiembre del año que avanza”.

Así las cosas, se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: CONFIRMAR el fallo de 4 de diciembre de 2023, proferido por el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá, en el que concedió la protección los derechos fundamentales invocados por FELIX ANTONIO SASTOQUE PRADA contra la EPS FAMISANAR.

Segundo: NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.Radicación: 110013109030202300293 01

Accionante: FELIX ANTONIO ASTOQUE PRADA Accionado: COLPENSIONES y otro Motivo: Impugnación fallo de tutela

Decisión: Confirma

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Tercero: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase,

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Tercero: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

De permiso autorizado

EFRÁIN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado