TSDJ BOG SP - 110013109031202400003 01-(27-02-2024)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110013109031202400003 01 [042]

Demandantes: Asociación de Padres Usuarios Compartir Suba III Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Derechos: Debido proceso y otros

Procedencia: Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito con

Función de Conocimiento de Bogotá

Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 023

Bogotá D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

Vistos

Resuelve la Sala sobre la impugnación interpuesta, por la representante legal de la Asociación de Padres Usuarios Compartir Suba III, contra la sentencia, del 26 de enero de 2024 , proferida por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Hechos y antecedentes

La demandante acudió al trámite constitucional, con miras a que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, entre otros, y se ordene dejar sin efectos las resoluciones 5559 del 30 de noviembre de 2022 y 7861 del 20 de diciembre de 2023, med iante las que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF sancionó a la Asociación de Padres Usuarios Compartir Suba III, con la suspensión de la personería jurídica por el término de dos meses. Asimismo, deprecó medida provisional con idéntica finalidad.

Usuarios Compartir Suba III, con la suspensión de la personería jurídica por el término de dos meses. Asimismo, deprecó medida provisional con idéntica finalidad.

Lo anterior, por estimar que tales decisiones afectan a quienes laboran en el jardín infantil, que quedarían cesantes si la decisión del ICBF se mantiene en firme, así como a 160 niños, que resultarían desprotegidos en la prestación del servicio de atención integral , pues, aseguró, dentro del trámiteRadicación: 110013109031202400003 01 [042]

Demandantes: Asociación de Padres Usuarios Compartir Suba III

Demandados: ICBF

Página 2 de 10 administrativo sancionatorio, dicha entidad cometió varios errores, como, por una parte, haber sancionado, el 30 de noviembre de 2022, tras perder la facultad de hacerlo, por haber transcurrido más de tres años de ocurridos los hechos que le dieron origen, que datan del 28, 29 y 30 de octubre de 2019, con ocasión de una visita a las instalaciones; y, por otra, haber confirmado dicha determinación un año y un día más tarde, término que, estimó, desconoció lo dispuesto en el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues la impugnación aunque se resolvió en dicho término, se notificó un día más tarde. Incumplimiento de términos por el que, en su opinión, la administración perdió competencia para adoptar tales determinaciones y el recurso debía entenderse resuelto a favor del recurrente , por haber operado el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, debió archivarse la actuación.

perdió competencia para adoptar tales determinaciones y el recurso debía entenderse resuelto a favor del recurrente , por haber operado el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, debió archivarse la actuación.

Para terminar, entre otras consideraciones, explicó por qué, en su criterio, es procedente el amparo y resaltó que es urgente, puesto que las contrataciones del ICBF con los jardines se dan en los últimos días de enero, momento para el que continuarían sancionados y acudir a los medios judiciales ordinarios no les sería eficaz, por la demora que conllevan, situación que atentaría contra sus derechos.

El 16 de enero, el juzgado de primera instancia avocó conocimiento, negó la medida provisional y corrió traslado, durante un abogado del ICBF señaló, por una parte, que las consecuencias sancionatorias debatidas se fundan en no actuar conforme a los lineamientos establecidos para brindar un adecuado servicio en favor de los menores de edad, motivo por el que es responsabilidad del prestador del servicio acatar cualquier instrucción que se le imponga.

Consideró que se alegó la vulneración de derechos de tr abajadores con los que el ICBF no tiene relación contractual y, en lo atinente a las garantías de los menores de edad, expuso que el Código de Infancia y de la Adolescencia faculta a las autoridades administrativas para ejercer mecanismos para la protección de los derechos de los niños , los cuales puso de presente. AnotóRadicación: 110013109031202400003 01 [042]

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Demandados: ICBF

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Página 3 de 10 que, en vista de ello, la Dirección de Protección de ese instituto ha establecido modalidades de restablecimiento de derechos en las que podrán ser ubicados los niños en un proceso administrativo de esa naturaleza, mediante el Manual Operativo Modalidades y Servicio de Atención de NNA, las cuales puso de presente, así como ha definido las actividades a adelantar por los equipos de profesionales, mediante el lineamiento de restablecimiento de derechos.

Expuso que, a menudo, existe rotación de personal de los profesionales que hacen parte del instituto como de sus operadores y que, en el ejercicio diario y para el cumplimiento de fines misionales, puede determinarse la necesidad de disponer cambio de funciones o de cargos, decisión que, de ningún modo, interrumpe o paraliza el proceso de atención de los niños, pues cada uno cuenta con una historia de atención, en la que se registran todas las actuaciones para el restablecimiento de sus derecho s. Eventos en los que, indicó, existen procedimientos internos para la entrega de las historias de atención y un empalme para garantizar que los cambios generen la menor afectación posible en los procesos de seguimiento, razones por las que, alegó, no es cierto que se vulneren los derechos de los menores, con las decisiones cuestionadas, pues existen planes de acción para garantizar la continuidad de los procesos de atención en curso o el c ambio de modalidad cuando la autoridad administrativa competente así lo determine.

En vista de lo anterior, aseguró que los niños que vienen siendo atendidos en el servicio contratado por la entidad administradora del servicio sancionada no sufrirán afect aciones ni daños de ninguna índole , que atenten contra su

En vista de lo anterior, aseguró que los niños que vienen siendo atendidos en el servicio contratado por la entidad administradora del servicio sancionada no sufrirán afect aciones ni daños de ninguna índole , que atenten contra su integridad, ni verán menoscabados sus derechos e indicó que las autoridades administrativas y sus equipos interdisciplinarios estarán atentos a adoptar las acciones adicionales a las que haya lugar para garantizarlos.

Adicionalmente, alegó la improcedencia de la protección, comoquiera que, en su criterio, no se está ante un problema de trascendencia constitucional, ni urgente, así como tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, máxime cuando dentro del proceso administrativo sancionatorio se surtieron todas las etapas procesales, con respeto de losRadicación: 110013109031202400003 01 [042]

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Página 4 de 10 derechos de contradicción y de defensa, y la demandante cuenta con otros medios de defensa judicial para lo pretendido.

Para terminar, resaltó que no ha transgredido derechos , que se adelantó el proceso administrativo sancionatorio conforme a las disposiciones legales y que se tuvo en cuenta el plan de mejoramiento como factor atenuante en la graduación de la sanción.

El 26 de enero, se dictó el fallo que ahora se revisa, en el que se declaró improcedente el amparo. Para el a quo , se desconoce el principio de subsidiariedad, pues se pretende controvertir una decisión mediante la que se emitió una sanción, pese a que, pa ra ello, la accionante cuenta con otros

improcedente el amparo. Para el a quo , se desconoce el principio de subsidiariedad, pues se pretende controvertir una decisión mediante la que se emitió una sanción, pese a que, pa ra ello, la accionante cuenta con otros medios de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite que resulta idóneo y eficaz para lo pedido y en el que, además, tiene la posibilidad de solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Adicionalmente, porque no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, pues, en cuanto a la alegada desprotección de los menores de edad, el ICBF señaló que desplegaría las actuaciones pertinentes para garantizar la continuidad del servicio que se venía prestando; y, acerca del talento humano vinculado con la asociación, si bien se comprende que podría verse afectado con la sanción, tal situación debe ser dirimida por la accionante , como empleadora , y adoptar las medidas que estime pertinentes, máxime cuando, resaltó, el asunto surgió con ocasión de la intervención del ICBF para garantizar los derechos de los niños inscritos en el hogar, ante una presunta afectación de sus prerrogativas.

La accionante impugnó dicha determinación, con similares argumentos a los expuestos en la demanda. Estimó que no se está teniendo en cuenta lo contemplado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como tampoco la jurisprudencia aplicable, además de lo planteado en cuanto a la inmediatez respecto del término de la

contemplado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como tampoco la jurisprudencia aplicable, además de lo planteado en cuanto a la inmediatez respecto del término de la sanción, pues ésta fue de dos meses, contados a partir de la notificación de la decisión que la impuso, término que concluye el 21 de febrero de 2024 y, enRadicación: 110013109031202400003 01 [042]

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Página 5 de 10 su opinión, lo relacionado con la admisión e imposición de medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa puede tardar hasta seis meses. Agregó que, de presentar la demanda de n ulidad y restablecimiento del derecho, el término de la sanción ya habría pasado y no habría lugar a firmar el contrato con el ICBF, a fin de continuar con las labores educativas, pues, insistió, la contratación tiene lugar en enero de 2024 y, de radicar la demanda, ya el tiempo para la consecución del contrato habría caducado. Razón por la que, señaló, por dicha premura, acudió a la tutela, dado que un fallo ordinario tardaría tres años y, en todo caso, de solicitar una medida cautelar, ésta sería inocua, por haber cesado el término de la sanción , situación por la que, a su juicio, sí se configura un perjuicio irremediable, consistente en que el talento humano de la asociación quede cesante y 160 niños resulten desprotegidos de la prestación del servicio de atención integral.

Consideraciones

irremediable, consistente en que el talento humano de la asociación quede cesante y 160 niños resulten desprotegidos de la prestación del servicio de atención integral.

Consideraciones

1.- De conformidad con el artículo 1.º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el recurso.

2.- El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acció n de tutela para solicitar, en cualesquiera momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular, en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen, siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable. En un estado social de derecho, la protección de tales garantías debe ser real, la tutela apunta hacia ello.

3.- El artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 prevé la improcedencia cuando existan otros mecanismos jurídicos que ofrezcan protección eficaz y noRadicación: 110013109031202400003 01 [042]

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Página 6 de 10 meramente formal, salvo que se aplique su amparo, transitoriamente, para evitar un perjuicio irremediable1:

«Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es im procedente si

evitar un perjuicio irremediable1:

«Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es im procedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recu rsos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior».

4.- El Tribunal estima acertada la decisión de primera instancia, dado que, en tratándose de controversias relacionadas con reclamaciones como las indicadas en la demanda y en el recurso que ahora se desata , en las que se pretende dejar sin efectos las resoluciones 5559 del 30 de noviembre de 2022 y 7361 del 20 de diciembre de 2023 , mediante las que el ICBF sancionó a la Asociación de Padres Usuarios Compartir Suba III , el diligenciamiento pertinente a esta acción especial no es el idóneo para que se ventilen, toda vez que los cuestionamientos sobre el contenido o los efectos de los actos administrativos, como los señalados, deben ser resueltos por la jurisdicción contencioso administrativa, luego del ejercicio de la acción de nulida d y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro de la oportunidad prevista para ello. En cuyo trámite, igualmente, es posible

restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro de la oportunidad prevista para ello. En cuyo trámite, igualmente, es posible pedir el decreto de medidas cautelares, previstas en el artículo 230 de ese estatuto, que deberán ser resueltas en un lapso no mayor de diez días, contados a partir del vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ellas.

De esa forma, la interesada contaba con la posibilidad , una vez conocida dicha determinación, de acudir a los funcionarios señalados, como no acreditó haberlo hecho , para la protección de derechos que depreca, los cuales, con más amplitud para resolver y la posibilidad de conocer otr os

1 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T -753 de 2006 M. P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.Radicación: 110013109031202400003 01 [042]

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Página 7 de 10 elementos de juicio, pueden dirimir la controversia planteada . En lo que, como lo señaló el juzgado de primer grado, no resulta de recibo el argumento relacionado con la desprotección de los menores a los que les prestaba el servicio, comoquiera que el ICBF aseguró que se adoptarían las medidas correspondientes para garantizar su continuidad y protección; así como tampoco lo relacionado con los trabajadores de la asociación que quedarían cesantes, pues ello hace parte de la relación contractual que ésta mantiene con ellos, que no es de injerencia del accionado.

tampoco lo relacionado con los trabajadores de la asociación que quedarían cesantes, pues ello hace parte de la relación contractual que ésta mantiene con ellos, que no es de injerencia del accionado.

A ello debe agregarse que uno de los reclamos de la accionante, en este trámite constitucional, se relaciona con que el ICBF había perdido la facultad de sancionarlos, por haber operado la caducid ad; sin embargo, en los soportes allegados, no se observa que dicho reclamo fuera puesto de presente ante dicha autoridad administrativa, mediante el uso de los recursos o con posterioridad a ello; por el contrario, la impugnación se centró en los planes y acciones de mejora y la graduación de las sanciones, fue sólo hasta la presentación de la demanda de tutela que dicho argumento se expuso.

Por la especial naturaleza de la acción en estudio, cuando el ordenamiento jurídico contempla otra vía efectiva de protección, el demandante debe acreditar que acudió en su momento a ella y remitirse a sus resultados, pues si la abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de este trámite preferente, el cual resulta así improcedente, sobre todo en un cas o como el presente, en el que, como se dijo, por una parte, la actora no hizo uso de las vías judiciales de defensa a su alcance, en las que, desde diciembre de 2023, pudo solicitar la suspensión de los actos administrativos debatidos y, por otra parte, no reclamó ante el ICBF oportunamente la caducidad que alega ahora en estas diligencias, para que éste resolviera lo pertinente. En lo que no resulta de recibo el argumento sobre la demora en el trámite del procedimiento ordinario, pues, como ha explicado la Corte Constitucional,

alega ahora en estas diligencias, para que éste resolviera lo pertinente. En lo que no resulta de recibo el argumento sobre la demora en el trámite del procedimiento ordinario, pues, como ha explicado la Corte Constitucional, ello no puede restringirse a establecer cuál es el que podría resolver con mayor prontitud la controversia, pues , de fundarse sólo en tal criterio, laRadicación: 110013109031202400003 01 [042]

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Página 8 de 10 tutela, por los principios que la rigen y los términos establecidos para decidir, desplazaría por completo a las demás jurisdicciones y acciones2.

No se acreditaron circunstancias de las que se pueda deducir que la demandante no estaba habilitada legalmente para acudir ante el ICBF o la autoridad señalada y no se allegaron elementos de juicio que acrediten que tales instrumentos eran ineficaces para la protección de derechos que depreca, en los cuales, con más amplitud para resolver y la posibilidad de conocer otra información, se pueda dirimir la controversia planteada respecto de las decisiones que se cuestionan, que, para la Sala, no se ofrecen como manifiestamente violatorias del ordenamiento constitucional, máxime cuando no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable ni vulneración cierta de derechos fundamentales , pues, pese al dicho de la interesada, como se anotó, el ICBF contempla medidas de protección para los niños a los que se les está prestando el servicio y, en cuanto a las relaciones contractuales con los trabajadores de la asociación, es una situación ajena al

interesada, como se anotó, el ICBF contempla medidas de protección para los niños a los que se les está prestando el servicio y, en cuanto a las relaciones contractuales con los trabajadores de la asociación, es una situación ajena al ICBF. A ello debe agregarse que, en todo caso, como se expuso en la demanda, actualmente, la situación que pretendía evitarse con la tutela ocurrió, puesto que la contratación con el ICBF, según lo refirió la interesada, tenía lugar a finales de enero, oportunidad para la que continuaba cumpliendo la sanción; además, debe resaltarse que no existía certeza acerca de que, de dejarse sin efectos la sanción, dicha contratación hubiese tenido lugar.

En vista de lo expuesto, se resalta que no puede el juez constitucional, sin elementos de juicio suficientes, inmiscuirse en decisiones como la que se cuestiona en este trámite o anticiparse a los resultados del estudio y análisis correspondiente por parte de los funcionarios competentes.

Aun cuando la Sala no pretende desconocer las afirmaciones de la tutelante, en cuanto a las circunstancias aludidas, no es posible, como aquí se pretende, que se r esuelva una controversia como la planteada, sin contar con suficientes elementos de juicio para ello y teniendo a su alcance otros medios de defensa , de los que, se insiste, no hizo uso, pues optó por acudir, en

2 Sentencia SU-1070 de 2003.M. P. Jaime Córdoba Triviño.Radicación: 110013109031202400003 01 [042]

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Página 9 de 10 reemplazo de éstos, a la tutela. Pese a que el juez constitucional cuenta con la posibilidad de decretar de oficio pruebas para establecer si existe vulneración de derechos, n o se allegaron medios de conocimiento que permitan inferir, con certeza, que es viable hacerlo, carga que no podía suplir esta corporación en ejercicio de una labor exploratoria, sin ningún ámbito de determinación.

La tutela es un trámite excepcional y subsidiario que no fue previsto para subsanar yerros u omisiones de los interesados en otras actuaciones, como si se tratara de una instancia adicional, en virtud de la cual hayan de restablecerse, necesariamente, términos o etapas ya superados, más aún en supuestos como el aquí presentado, en el que no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable o que se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios, para exponer sus inconformidades o reclamos, sino que se optó por acudir directamente al amparo. Tampoco puede ser utilizada con el propósito de replantear ante el juez constitucional una controversia que debe ser definida en el proceso ordinario, en el cual, con más amplitud para resolver y la posibilidad de conocer otros elementos de juicio, debe dirimirse el litigio.

En el procedimiento especial que ahora se resuelve no se puede invadir la esfera propia de las autoridades administrativas o judiciales, pues su autonomía e independencia repulsan cualquier injerencia y, salvo eventos como los constitutivos de una vía de hecho, que no se dan en este asunto, sus disposiciones resultan blindadas a pronunciamientos como el pretendido.

autonomía e independencia repulsan cualquier injerencia y, salvo eventos como los constitutivos de una vía de hecho, que no se dan en este asunto, sus disposiciones resultan blindadas a pronunciamientos como el pretendido.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Confirmar la sentencia, del 26 de enero de 2024, proferida por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.Radicación: 110013109031202400003 01 [042]

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Página 10 de 10 Remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos Magistrado

Dagoberto Hernández Peña Magistrado