TSDJ BOG SP - 110013109033202100125 01-(12-10-2021)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109033202100125 01

Accionante: José Cristóbal Sierra Romero

Accionado: Nueva E.P.S.

Derecho: Salud, dignidad y seguridad social Origen: Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito con Función de

Conocimiento

Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 132

Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

1ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por NUEVA E.P.S., en contra del fallo de tutela proferido el 2 de agosto de 2021, por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual se amparó la solicitud deprecada por la parte actora.

2HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

Según el escrito de tutela presentado por ZULMA YOLANDA CADENA, el 12 de febrero de 2005, JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO sufrió un accidente de tránsito en el que fue atropellado por un vehículo de transporte publico tipo buseta, motivo por el cual, actualmente padece un grave estado de salud, con secuelas neurológicas por t rauma craneoencefálico severo, incontinencia mix ta, gastrostomía, traqueostomía decanulada, desnutrición proteico calórica, en estado

neurológicas por t rauma craneoencefálico severo, incontinencia mix ta, gastrostomía, traqueostomía decanulada, desnutrición proteico calórica, en estado vegetativo, con oxígeno, cuadripléjico, con discapacidad en la escala de Barthel 00/100, inconsciente, sin audición, visión y dificultad respiratoria.110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro

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En la misma línea, la accionante manifestó que, en la fecha de ocurrencia de los hechos , su representado se encontraba afiliado a Cafesalud E.P.S., empero, como la entidad incumplió con la orden judicial de tratamiento integral, el paciente fue traslado a la NUEVA E.P.S., a partir del 4 de enero de 2021.

Asimismo, precisó, e n febrero de 2021 , su cónyuge fue valorado por un médico, quien lo reconoció como totalmente dependiente con una discapacidad en la escala Barthel de 00/100, por lo que, le suministró ordenes de nutrición, pañales, insumos y medicamentos, al tiempo que lo incluyó en el programa de crónicos de la I.P.S. BHM.

Aunado a ello, recomendó el servicio de enfermería por veinticuatro horas, con ocasión de los cuidados que requiere JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO, debido a que la persona encargada de su atención fue diagnosticada con síndrome del “cuidador quemado”, trastorno que la podría llevar a atentar contra su vida o la del paciente.

debido a que la persona encargada de su atención fue diagnosticada con síndrome del “cuidador quemado”, trastorno que la podría llevar a atentar contra su vida o la del paciente.

En la misma línea, arguye la parte demandante que, la I.P.S. informó que únicamente podía ofrecer el servicio médico domiciliario, dos terapias físicas y cuatro respiratorios al mes ; de otra parte, señaló que no puede suministrar el servicio de enfermería, por cuanto la promotora del servicio de salud debe ordenarlo; sin embargo, NUEVA E.P.S., niega la prestación argum entando que requiere orden médica.

De ahí que , solicitó, ordenar el auxilio de enfermera veinticuatro horas, atendiendo el nivel de discapacidad del actor, teniendo en cuenta que convive con el paciente, es madre cabeza de familia de dos hijas, el hogar subsiste con la pensión del accionante que corresponde a un salario mínimo, suma de dinero que está destinada al pago de servicios públicos, alimentación, transporte, salud y manutención; además, puso de presente la imposibilidad de laborar, ya que, actualmente es la encargada de los cuidados de su pareja y, no cuenta con ayuda familiar, dado que los mismos se encuentran desempleados.110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro

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De otro lado, peticionó ordenar a la E.P.S. la autorización de todos los procedimientos médicos y quirúrgicos, medicamentos, exámenes, terapias e insumos, así como el tratamiento integral dispuesto por los médicos tratantes, en la cantidad y periodicidad que se disponga por los galenos, con el fin de que

procedimientos médicos y quirúrgicos, medicamentos, exámenes, terapias e insumos, así como el tratamiento integral dispuesto por los médicos tratantes, en la cantidad y periodicidad que se disponga por los galenos, con el fin de que JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO reciba una atención eficiente en salud.

2.1. Mediante auto calendado el 19 de julio de 2021, el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de esta sede, avocó conocimiento de la acción de tutela interpuesta por ZULMA YOLANDA CADENA, como agente oficiosa de JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO, en contra de la NUEVA E.P.S.; de otra parte, dispuso la vinculación de la I.P.S. BHM y la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDen adelante ADRES.

2.2. HACES INVERSIONES Y SERVICIOS S.A.S (BHM I.P.S.), informó que, desde el 26 de abril de 202 1, la entidad presta el servicio de atención medica domiciliaria al paciente JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO y, durante los últimos tres meses en los que se han realizado las visitas médicas, los profesionales de la salud coinciden en que el actor no cumple con los criterios para la prestación del servicio de enfermería, por lo que requiere de un cuidador, esto e s, de un miembro de la familia que sirva como apoyo en la realización de actividades básicas como el aseo, cambio de posición, alimentación, entre otras, el cual debe estar presente las veinticuatro horas del día.

De ahí que, especificó, en el caso en co ncreto, el cuidador debe ser un

básicas como el aseo, cambio de posición, alimentación, entre otras, el cual debe estar presente las veinticuatro horas del día.

De ahí que, especificó, en el caso en co ncreto, el cuidador debe ser un familiar, y no una persona entrenada en salud, comoquiera que el paciente no cuenta con ningún dispositivo medico invasivo.

En suma, solicitó, se niegue la acción de tutela y, de manera subsidiaria, en caso de ampararse la s pretensiones del demandante, requirió la desvinculación de la entidad por carecer de legitimación en la causa por pasiva,110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro

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por cuanto las autorizaciones de servicios es una potestad exclusiva de NUEVA E.P.S.

2.3 A su turno, NUEVA E.P.S. descorrió el traslado y precisó que, el libelista se encuentra en estado activo en el régimen contributivo, categoría A, razón por la que ha asumido todos los servicios requeridos , siempre que se encuentren dentro de las obligaciones contenidas en las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De otro lado, aseveró , el juez de tutela no está facultado para ordenar prestaciones o servicios de salud sin que medie orden del médico, por lo que, en observancia del Decreto 2200 de 2005, las citas, tratamientos y procedimientos requeridos por el accionante, previamente deben ser objeto de valoración médica, para que se determine la necesidad del servicio; respecto a la vigencia de las autorizaciones informó que, las mismas tienen un tiempo razonable que implica

requeridos por el accionante, previamente deben ser objeto de valoración médica, para que se determine la necesidad del servicio; respecto a la vigencia de las autorizaciones informó que, las mismas tienen un tiempo razonable que implica derechos tanto para el paciente, como para la entidad promotora de salud.

En la misma línea, e n lo atinente al servicio de enfermería, refirió que, si bien la asistencia está incluida dentro de los recursos de la UPS, se necesita la autorización por parte del médico tratante; así, explicó la diferencia entre la figura del “cuidador” y el “auxiliar de enfermería” para establecer que el primero se encuentra excluido del PBS y requiere orden judicial que lo establezca, dado que se trata de l deber de cuidado y asistencia de parte de los miembros del entorno cercano al paciente.

De ahí que, manifestó, no se cumplen los requisitos para acceder al servicio de cuidador , comoquiera que , este solo procede en los eventos de falta de capacidad económica del usuario y, en el presente asunto, no se comprobó tal circunstancia.

Finalmente, requirió, se declare la improcedencia del tratamiento integral, dado que no se ha vulnerado los derechos fundamentales del usuario y, en110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro

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consecuencia, no se puede amparar un suceso futuro e incierto, además que la entidad ha garantizado todas las prestaciones asistenciales.

Así las cosas, solicitó denegar la acción de tutela , puesto que, no se vulneraron los derechos constitucionales del promotor, y de manera subsidiaria, de ampararse las garantías invocadas y acceder a las pretensiones de la solicitud

Así las cosas, solicitó denegar la acción de tutela , puesto que, no se vulneraron los derechos constitucionales del promotor, y de manera subsidiaria, de ampararse las garantías invocadas y acceder a las pretensiones de la solicitud de amparo, se ordene a la ADRES reembolsar los gastos en que incurra NUEVA E.P.S. en cumplimiento del fallo, se especifique la patología por la cual se protege y que se disponga una valoración previa por parte del galeno.

3DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 02 de agosto de 2021, el juez de primer grado profirió sentencia, en la que resolvió amparar los derechos a la salud y a la vida del demandante.

Como sustento de su decisión , manifestó, de acuerdo con los elementos aportados en la solicitud de amparo, se evidencia la necesidad del paciente de recibir el servicio de cuidador, puesto que, se trata de una persona de 44 años de edad, diagnosticado con secuelas neurológicas por TCE severo y trastornos que le impiden valerse por sí solo.

En la misma línea, precisó, el núcleo familiar no se encuentra en capacidad física de prestar la atención requerida por c uanto, la esposa del actor no tiene empleo, solo cuenta con la pensión del paciente para la subsistencia del hogar y padece el “síndrome del cuidador quemado”.

De manera análoga, el a quo señaló que, JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO cumple con las condiciones establecidas por la jurisprudencia constitucional para que, de manera excepcional, le sea reconocido el servicio de cuidador por la E.P.S., comoquiera que, si bien no ha sido ordenado por el galeno, con ocasión

cumple con las condiciones establecidas por la jurisprudencia constitucional para que, de manera excepcional, le sea reconocido el servicio de cuidador por la E.P.S., comoquiera que, si bien no ha sido ordenado por el galeno, con ocasión del diagnóstico del usuario se hace necesario.110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro

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Finalmente, frente al tratamiento integral, señaló, el actor es una persona de especial protección que, por sus condiciones físicas y de salud, requiere que le sea garantizada la continuidad de la prestación del servicio de manera oportuna.

En suma, encontró que se han vulnerado los derechos fundamentales a la salud y vida del accionante, de modo que, ordenó a la NUEVA E.P.S.: (i) adelantar todos los trámites administrativos necesarios para autorizar y asignar un cuidador conforme a las condiciones físicas y de salud del paciente ; (ii) asigne una cita con el médico tratante, con el fin de determinar si SIERRA ROMERO requiere el servicio de enfermería, y de ser así, autorice un auxiliar de enfermería que cumpla también las funciones del cuidador; y, (iii) garantice el tratamiento integral del promotor.

4DE LA IMPUGNACIÓN

El apoderado de NUEVA E.P.S. presentó oposición en la que solicitó revocar el fallo proferido en primera instancia.

En efecto, adujo que , la enfermera cuidador no se encuentra regulad a dentro del plan de beneficios en salud, ni en los procedimientos excluidos de financiación con recursos del sistema de salud, de modo que , existe un vacío normativo que no permite especificar los alcances de esa figura.

dentro del plan de beneficios en salud, ni en los procedimientos excluidos de financiación con recursos del sistema de salud, de modo que , existe un vacío normativo que no permite especificar los alcances de esa figura.

De otro lado, aseveró , el cuidador se escapa de la órbita del derecho a la salud, por cuanto hace más llevadera la existencia de las personas dependientes en sus necesidades básicas, de manera que, ese deber corresponde a su entorno cercano, en observancia del principio de solidaridad.

Aunado a esto , precisó, de manera excepcional se ha reconocido este servicio por parte de la E.P.S., siempre que exista certeza que el paciente requiere esos cuidados y los parientes se ven imposibilitados materialmente, eventos en110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro

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los que la obligación se traslada al Estado; sin embargo, en el presente asunto, no se prueba la incapacidad del núcleo familiar, incluso se observa que l os familiares se encuentra n en el régimen contributivo , de modo que tienen capacidad de pago, de tal forma que las pretensiones no pueden prosperar.

Adicionalmente, expuso que la E.P.S. no está en la obligación de autorizar los servicios requeridos en la demanda constitucional, en tanto estos no tienen relación con el derecho fundamental a la salud del paciente.

En la misma línea, manifestó, el criterio jurídico no puede reemplazar al concepto médico, por lo tanto, el juez de tutela no está facultado para ordenar prestaciones o servicios de salud sin que medie prescripción, y en caso de que se llegase a demostrar la necesidad extrema de la prestación del servicio, es

concepto médico, por lo tanto, el juez de tutela no está facultado para ordenar prestaciones o servicios de salud sin que medie prescripción, y en caso de que se llegase a demostrar la necesidad extrema de la prestación del servicio, es necesario que la autoridad judicial ordene la respectiva valoración del médico tratante.

Finalmente, aseveró , ha garantizado desde la fecha de afiliación del usuario, todas las prestaciones asistenciales que ha requerido, por lo que , ordenar el tratamiento integral se traduce en una situación injustificada dado que no se ha vulnerado un mandato constitucional.

De cara a lo expuesto, peticionó revocar el fallo de tutela y de manera subsidiaria, se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA E.P.S. en cumplimiento del fallo.

5CONSIDERACIONES

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida en debida forma, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación.110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro

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Asimismo, el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuan do las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el

lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuan do las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable. En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material.

Esta Sala debe, en primer lugar, determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice la NUEVA E.P.S. y/o la I.P.S. vinculada vulneraron los derechos fundamentales de la parte accionante.

6.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela

Legitimación en la causa por activa

Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.”

En el caso concreto, es dable concluir que JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO, se encuentra legitimado en la causa para acudir al ejercicio de la acción de110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero

En el caso concreto, es dable concluir que JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO, se encuentra legitimado en la causa para acudir al ejercicio de la acción de110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro

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tutela, dado que acude a través agente oficios a, solicitando el amparo de sus garantías fundamentales.

Así las cosas, la Corte Constitucional, en punto a esta figura ha indicado:

“La jurisprudencia de esta Corporación ha fundamentado la agencia oficiosa en tres principios constitucionales “(i) el principio de eficacia de los derechos fundamentales, que como mandato vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares, impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la realización efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales; (ii) el principio de prevalencia del der echo sustancial sobre las formas, principio que se encuentra en estrecha relación con el anterior y está dirigido a evitar que por razones de formalidad procesal se impida la protección efectiva de los derechos sustanciales; y (iii) el principio de solidar idad, el cual impone a los miembros de la sociedad velar por la defensa no sólo de los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa”1.

Bajo tales lineamientos, el órgano de cierre en materia constitucional ha señalado que, si bien es cierto es posible ejercer la acción constitucional haciendo uso de la agencia oficiosa, también lo es que, los interesados deberán

Bajo tales lineamientos, el órgano de cierre en materia constitucional ha señalado que, si bien es cierto es posible ejercer la acción constitucional haciendo uso de la agencia oficiosa, también lo es que, los interesados deberán cumplir unos requisitos mínimos; sobre el particular, ha establecido:

“En numerosos pronunciamientos, esta Corporación ha establecido que son dos los requisitos para que una persona pueda constituirse como agente oficioso:

“La presentación de la solicitud de amparo a través de agente oficioso tiene lugar, en principio, cuando éste manifiesta actuar en tal sentido y cuando de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden actuar directamente.”

4.3.3. En relación con el primer requisito, esto es, la manifestación expresa por parte del agente oficioso de actuar en tal calidad , se aprecia que su deferencia no se exige de forma estricta, comoquiera que se ha aceptado la legitimación del agente siempre que de los hechos y de las pretensiones se haga evidente que actúa como tal.

Por consiguiente, en criterio de la Corte, (i) si existe manifestación expresa del agente o (ii) si de los hechos se hace evidente que actúa como tal, el juez deberá analizar el cumplimiento de la siguiente exigencia y determinar si, en el caso concreto, las circunstancias le impiden al titular de los derechos presuntamente vulnerados actuar por sí mismo.2

1 Corte Constitucional, sentencia T-406 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.

circunstancias le impiden al titular de los derechos presuntamente vulnerados actuar por sí mismo.2

1 Corte Constitucional, sentencia T-406 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-072 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro

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Descendiendo al caso bajo análisis, la Sala advierte que los presupuestos constitutivos de la agencia oficiosa se encuentran reunidos. En efecto, ZULMA YOLANDA CADENA indicó que actúa como agente oficiosa de JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO, quien, de conformidad con los hechos narrados en la demanda, es totalmente dependiente de esta con ocasión de sus quebrantos de salud y, en consecuencia, se encuentra impedido para ejercer el mecanismo de amparo directamente.

Legitimación en la causa por pasiva

El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazad os por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho

de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”3

En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de la NUEVA E.P.S., comoquiera que, es la promotora del servicio en salud a la que se encuentra afiliado el gestor y, por lo tanto, le corresponde autorizar los servicios que requiera en virtud de sus padecimientos.

Asimismo, HACES INVERSIONES & SERVICIOS S.A.S (BHM IPS), se encarga de prestar los tratamientos médicos que requiera el accionante y que sean autorizados por la E.P.S., por hacer parte de su red de prestadores.

3 Corte Constitucional. Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez.110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro

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Inmediatez

La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Este requisito ha sido

aplicación inmediata y urgente de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.4

En el caso objeto de estudio, esta Sala encuentra que la citada exigencia se cumple, toda vez que, el libelista interpuso acción de tutela el 16 de julio de la presente anualidad, por lo que, han transcurrido menos de tres meses desde que, según la demanda, se ordenó el servicio médico de enfermería -27 de abril de 2021-, término a todas luces razonable.

Subsidiariedad

En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “ conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”5

4 Ibídem. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro

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No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa

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No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que hay dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”6

En el caso concreto, la parte accionante indicó que, aun cuando desde el 27 de abril, la médico tratante recomendó el servicio de enfermería 24 horas para el agenciado, a la fecha de presentación de la demanda constitucional, la E.P.S. demandada no lo ha autorizado.

Sobre el particular, la Sala considera que JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO, cuenta con un mecanismo para la protección de la prerrogativa invocada, por cuanto podría demandar a la aseguradora ante la Superintendencia Nacional de Salud, que en virtud de las facultades jurisdiccionales previstas en literal e, del numeral 3, del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, conoce de los conflictos entre las entidades administradoras de planes de beneficios y los usuarios, por la garantía de la prestación de los servicios y tecnologías no incluidas en el plan de beneficios.

No obstante, la jurisprudencia especializada ha sido reiterada en establecer

las entidades administradoras de planes de beneficios y los usuarios, por la garantía de la prestación de los servicios y tecnologías no incluidas en el plan de beneficios.

No obstante, la jurisprudencia especializada ha sido reiterada en establecer que, el mentado mecanismo ante el órgano de control resulta ineficaz e inidóneo cuando se discute la transgresión de las garantías fundamentales de sujetos que gozan de especial protección c onstitucional, puesto que, estos requieren una herramienta más expedita para lograr el restablecimiento de sus prerrogativas; al respecto, la Corte Constitucional ha precisado:

6 Ibídem.110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro

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“… cuando lo que se busca es la protección de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional (menores de edad, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas con disminuciones físicas y psíquicas y personas en situación de desplazamiento), el mecanismo ante la Superintendencia de Salud no resulta idóneo ni eficaz, ello en razón a que: (i) no existe un término para proferir la decisión de segunda instancia, lo que deja en vilo y prolonga en el tiempo la protección del derecho; (ii) el procedimiento no establece el efecto de la impugnación, esto es, si es suspensivo o devolutivo; (iii) no establece garantías para el cumplimiento de la decisión; y (iv) no establece qué sucede cuando la EPS no responde o lo hace parcialmente. Por ende, pese a la existencia del trámite ante la Superintendencia

es suspensivo o devolutivo; (iii) no establece garantías para el cumplimiento de la decisión; y (iv) no establece qué sucede cuando la EPS no responde o lo hace parcialmente. Por ende, pese a la existencia del trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud, este no es un mecanismo idóneo ni eficaz dadas sus limitaciones operativas y sus vacíos de regulación, razón por la cual la acción de tutela es el medio eficaz para proteger el derecho a la salud y el requisito de subsidiariedad resulta satisfecho”7.

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional8, en el caso concreto, se cumple el requisito de subsidiariedad propio del trámite de tutela, por cuanto el accionante goza de especial protección constitucional en atención a los graves padecimientos de salud.

Por tal razón, en el caso concreto, se ha superado el análisis de procedencia, por ende, se determinará si las entidades vulneraron los derechos fundamentales a la salud, dignidad y seguridad social del promotor.

5.2 Sobre el suministro del servicio domiciliario de enfermería y sus diferencias con la figura del cuidador

De acuerdo con el numeral 6 del artículo 8 de la Resolución 5269 de 2017, la atención domiciliaria es una “modalidad de prestación de servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”, asimismo, el artículo 26 de esta normativa establece que podrá ser financiada con recursos de la UPC, siempre que medie orden medica por parte del profesional de la salud

auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”, asimismo, el artículo 26 de esta normativa establece que podrá ser financiada con recursos de la UPC, siempre que medie orden medica por parte del pro