TSDJ BOG SP - 110013109034202100098 01-(27-07-2021)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala penal Página 1 de 26

Magistrado Ponente: Efraín Adolfo Bermúdez Mora Radicación: 110013109034202100098 01 Accionante: Jairo Antonio Contreras Castro Accionado: Nueva EPS y Health & Life IPS Derecho: Salud Origen: Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito Con Función de Conocimiento Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 092 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintiuno (2021) 1ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por la NUEVA E.P.S., en contra del fallo de primera instancia proferido el 24 de junio de 2021, por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales de JAIRO ANTONIO CONTRERAS CASTRO. 2HECHOS Y ANTECEDENTES 2.1. Según el escrito de tutela, expone la agente oficiosa que, su hermano se encuentra afiliado al régimen contributivo en la NUEVA E.P.S., en calidad de cotizante, tiene 70 años y recibe ingresos de una pensión que alcanza solo para sus gastos personales y manutención.110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras Castro Nueva E.P.S. y Health & Life I.P.S.

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Página 2 de 26 De igual manera, puso de presente que, el 31 de enero de 2021, el agenciado fue hospitalizado en el Hospital Universitario Mayor HUM-Méderi y se le diagnosticaron las siguientes patologías: ACV ACM derecha fuera de tiempo de ventanan, HIPERTENSIÓN ARTERIAL, DIABETES MELLITUS TIPO 2 INSULINO REQUIRIENTE, HIPOTIROIDISMO, PIE DIABETICO, FIBRILACION AURICULAR CHADS2 VASC 4 HALBLED, HEMATURIA MACROSCOPICA; sin embargo, debido a las condiciones clínicas generadas por el Covid-19, y para evitar un mayor riesgo de contagio, fue dado de alta por el medico tratante el 20 de febrero de 2021, quien ordenó plan de hospitalización domiciliario y programa domiciliario de rehabilitación de fisioterapia en dos sesiones semanales, una sesión semanal de terapia ocupacional, dos sesiones semanales de fonoaudiología, en ciclo de tres meses, con posterior revaloración para ajustes en intervención versus desescalonamiento de acuerdo a evolución y seguimiento por clínica de heridas cada cinco días. Así las cosas, informa la parte accionante que, lo prescrito por el galeno fue autorizado por la NUEVA E.P.S. para que dichos servicios sean prestados por HEALTH & LIFE I.P.S.; no obstante, las terapias ocupacionales no fueron atendidas por dicha entidad. Por lo anterior, el 25 de febrero del año presente, radicó petición ante mencionada aseguradora, solicitando servicio de enfermería las veinticuatro horas, debido a que no cuentan con la persona capacitada para ocuparse de los cuidados que necesita el paciente.110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras Castro Nueva E.P.S. y Health & Life I.P.S. Página 3 de 26

El 13 de abril de 2021, la accionante recibió respuesta por parte de la E.P.S., informando que “[n]o se cubre turno de auxiliar de enfermería para realizar al paciente cuidados básico como: aseo e higiene. Alimentación. Cambios deposición y medidas de prevención de escaras. Cuidados generales. Acompañamiento. Las anteriores actividades están a cargo del familiar o cuidador del paciente”. Posteriormente, indicó la promotora, el 19 de abril de la presente anualidad, HEALTH & LIFE I.P.S. realizó valoración domiciliaria, registrando diagnóstico de: “1. HTA. 2. FIBRILACION AURICULAR. 3. DM TIPO 2. 4. OIE DIABETICO DERECHO TEXAS IIB. 5. OSTEOMIOLITIS POR ANTECEDENTES. 6. TBC EN TRATAMIENTO SEGUNDA FASE. 7. ACV HEMORRAGICO ENERO 31-2021. 8. SECUELAS DE ACV. 9. DEPENDENCIA FUNCIONAL TOTAL. 10. SINDROME DE FRAGILIDAD EMOCIONAL”., además de presentar “escaras por presión en tobillos, región tibial derecha, región plantar con exposición de tejido viable, estableciendo que es un paciente con dependencia funcional total para realizar acciones como comer, lavarse, vestirse, arreglase, usar el retrete, trasladarse, deambular, escalones, en un estado físico general: regular, con estado mental confuso, movilidad muy limitada, postrado en cama con incontinencia urinaria y fecal”. En aquella oportunidad, indicó el

médico tratante que se trata de un “paciente con secuencias de accidente cerebrovascular, ulceras de gran tamaño en miembro inferior derecho, trastorno de la memoria, por lo que se indica inicio de terapias de rehabilitación para mantenimiento de funciones básicas, además de clínica de heridas–amphibia de carácter110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras Castro Nueva E.P.S. y Health & Life I.P.S.

Página 4 de 26 prioritario, paciente con deterioro progresivo marcado por falta de intervención prioritaria”. Por lo anterior, se enfatizó en el pronto inicio de terapias multidisciplinarias, y al carecer el agenciado de criterio para servicio de enfermería, cambió la orden a servicio de cuidador, ya que “EL PACIENTE ES DEPENDIENTE FUNCIONAL TOTAL Y REQUIERE CUIDADOR IDONEO EN DOMICILIO 12 HORAS AL DIA DE LUNES A SABADO.”, por lo que se prescribió: “1.) Cuidador / se indica cuidador 12 horas al día de lunes a sábado, para realización de actividades de aseo y cuidado durante la jornada de la mañana… paciente con dependencia funcional severa, con cuidador no apto por adulto mayor, con alto riesgo de falla orgánica múltiple” En este sentido, adujo la gestora que, el 20 de mayo de 2021, le fueron diagnosticadas las mismas patologías reiterando la prescripción del cuidador con vigencia de tres meses. Finalmente, manifestó, el servicio prescrito no ha sido autorizado por la E.P.S. demandada, pues ha indicado que es la I.P.S. tratante la que debe remitir el formato MIPRES con el código respectivo para la autorización del servicio, empero, esta última señala que es responsabilidad de la aseguradora. Por lo expuesto, deprecó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida del agenciado y peticionó al juez constitucional, ordenar a las demandadas, que en el menor tiempo disponga y autorice el acceso total y efectivo a los servicios médicos prescritos, así110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras Castro Nueva E.P.S. y Health & Life I.P.S. Página 5 de 26

Página 5 de 26 como el tratamiento integral que requiere el promotor para la pronta recuperación de su salud. 2.2.- El juez treinta y cuatro penal del circuito con función de conocimiento, el 9 de junio del presente año, avocó conocimiento del trámite constitucional, interpuesto en contra de la NUEVA E.P.S. y HEALTH & LIFE I.P.S. 2.3.- En memorial de traslado, el apoderado especial de la NUEVA E.P.S, resaltó que, dicha entidad no presta servicios de salud directamente sino a través de una red prestadora de servicios de salud contratada, siempre que los mismos se encuentren dentro de la órbita prestacional enmarcada en la normatividad del Sistema General de Seguridad Social. De igual manera, informó, de acuerdo con la verificación en la base de datos de la entidad, el agenciado se encuentra afiliado en la categoría A del régimen contributivo. Por otro lado, advirtió que, el juez de tutela no está facultado para ordenar la prestación de servicios de salud sin que exista prescripción por parte del médico tratante, quien tiene el criterio para establecer el tratamiento adecuado para tratar la patología presentada. En consecuencia, el funcionario judicial no puede sustituir dichos conocimientos y criterios profesionales de la medicina, poniendo en riesgo la salud de quien incoa este mecanismo constitucional. De otra parte, alegó, existe una diferencia sustancial entre la figura del auxiliar de enfermería y del cuidador, siendo este último el ordenado por el médico tratante, pues, el primero brinda servicios propios de salud, mientras que el110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras Castro Nueva E.P.S. y Health & Life I.P.S. Página 6 de 26

Página 6 de 26 segundo ayuda en las funciones propias de la vida de la persona dependiente, siendo lo mas común que sea prestado por familiares cercanos, luego, el servicio de cuidador se encuentra excluido del P.B.S. y por tanto no está financiado con recursos de la UPC. Al mismo tiempo, resaltó la Resolución 1885 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social, establece el procedimiento para el acceso, reporte de prescripción, suministro y análisis de servicios y tecnologías en salud no financiados con recursos de la UPC, destacando que, en el caso bajo análisis, la orden médica no cumplió con los requisitos básicos establecidos en los artículos 9 y 10 de la mencionada normativa. De otro lado, señaló que, la sentencia T-418 de 2018, contempla el principio de solidaridad para con los enfermos del cual se derivan dos niveles de solidaridad: (i) el deber de los parientes de brindarle ayuda física y emocional siempre y cuando estén en condiciones de hacerlo; y (ii) el que se refleja en la intervención del Estado, en el evento en que dicha función no pueda ser asumida por el entorno cercano al paciente. Con base en esta providencia y en el fallo T-336 de 2018, afirmó que, la regla general es que el servicio de “cuidador” lo ofrezcan los familiares del paciente. Pese a lo anterior, reconoció la existencia de eventos excepcionales en los cuales el principal obligado a prestar cuidado al enfermo, esto es, el núcleo familiar, se ve imposibilitado materialmente para otorgarlo, situación que, según la sentencia T-065 de 2018, se consolida cuando se acredita que este: “i) no cuenta ni con la capacidad física de110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras Castro Nueva E.P.S. y Health & Life I.P.S. Página 7 de 26

Página 7 de 26 prestar las atenciones requeridas, ya sea por (a) falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b) debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (ii) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio.” Con base en lo expuesto, puntualizó que, la parte accionante no logró probar que el núcleo familiar tenga incapacidad alguna para cuidar al agenciado, dado que se encuentra en el régimen contributivo por lo que tiene capacidad de pago. Asimismo, alegó que, de conformidad lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-105 de 2015 y T-760 de 2008, el reconocimiento de suministros, medicamentos, servicios y tecnologías no incluidos en el plan de beneficios, se hará cuando afecte desproporcionalmente la estabilidad económica de la persona, y que teniendo en cuenta, la sentencia T-409 de 2019, no basta con la afirmación indefinida del accionante respecto de su incapacidad económica o la de su familia, en tanto debe el juez del proceso llegar a la certeza de esta, con el fin de determinar el acceso a las prestaciones deprecadas. Para concluir, respecto del tratamiento integral solicitado por la parte demandante, precisó que, el fallo de tutela no puede ir mas allá de la amenaza o vulneración actual e inminente de los derechos y, proteger hechos futuros e inciertos, anticipándose al incumplimiento de las funciones110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras Castro Nueva E.P.S. y Health & Life I.P.S. Página 8 de 26

Página 8 de 26 legales de la accionada, equivale a presumir la mala fe de la prestación de los servicios que llegase a requerir el paciente. Finalmente, solicitó como petición principal la negación de la acción de tutela, y como subsidiarias: (i) en caso de ser favorable la acción constitucional, indicar los servicios de salud que no están financiados por la UPC que deben ser autorizados y cubiertos por la entidad; (ii) en caso que el despacho ordene tutelar los derechos invocados, se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA E.P.S. en cumplimiento del fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios; (iii) de ordenarse el tratamiento integral, especificar en el resuelve del fallo la patología por el cual se está ordenando; (iv) señalar los datos de la persona sobre la que recae la protección y los servicios y tecnologías de salud autorizados; y (v) si se ampara el derecho fundamental incoado, previo a autorizar cualquier tratamiento en que no exista una orden médica o esta no se encuentre vigente, se ordene una valoración previa por parte del galeno adscrito a la red de prestadores de la E.P.S. 2.4.- Por otro lado, la representante legal de HEALTH & LIFE I.P.S, anexó la ultima valoración médica realizada el 20 de mayo de 2021, a cargo del doctor William Oswaldo Castro, en el que ordena el plan de manejo, y refirió que encuentra a la espera de ser autorizada por parte la aseguradora en salud accionada, para prestar el servicio de cuidador de doce horas, según la indicación del médico tratante. 3DE LA DECISIÓN IMPUGNADA110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras Castro Nueva E.P.S. y Health & Life I.P.S.

Página 9 de 26 El 24 de junio de 2021, la jueza de primera instancia profirió sentencia en la que amparó los derechos a la salud y vida digna de JAIRO ANTONIO CONTRERAS CASTRO, pues encontró que, a pesar de ser una persona totalmente dependiente, no se suministró el servicio que fue prescrito en orden expedida por el médico tratante, el 20 de mayo del presente año. Lo anterior, comoquiera que consideró, se acreditó que existe certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir la prestación, y del mismo modo, la ayuda como cuidador no puede ser suministrada por el núcleo familiar de este, al presentarse imposibilidad material de la hermana de ejercer dicho rol, por ser una persona de la tercera edad. De otra parte, rechazó la solicitud de tratamiento integral, señalando que al concederse el mismo se estarían amparando prestaciones médicas futuras e inciertas, que deben ser determinadas por los profesionales médicos. Finalmente, negó el amparo del derecho fundamental a la seguridad social, argumentando que evidenció que agenciado se encuentra vinculado el sistema de salud en calidad de cotizante. Por lo expuesto, ordenó al Gerente Regional de la NUEVA E.P.S., que, en el término de las setenta y dos horas siguientes a la notificación del fallo, suministre el servicio de cuidador requerido por el interesado. 4DE LA IMPUGNACIÓN110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras Castro Nueva E.P.S. y Health & Life I.P.S. Página 10 de 26

Página 10 de 26 Notificada la accionada de la decisión, el 28 de junio de 2021, presentó la impugnación y en la sustentación, en primer lugar, manifestó que la figura del cuidador no se encuentra regulada en el P.B.S., ni en la lista de procedimientos excluidos de financiación con los recursos del sistema de salud según lo dispuesto en las Resoluciones 5267, 5269, 2481, por lo que infiere la existencia de un vacío normativo que impide conocer los alcances de la figura. En segundo lugar, citó la Resolución No. 1885 de 2018 y sentencia T-154 de 2014, para afirmar que, el mencionado servicio escapa de la orbita de la salud, teniendo en cuenta que no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento del enfermo y, en principio no tendría que ser asumida por el sistema de salud, sino por familiares o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia. De otro lado, con base en la respuesta del Ministerio de Salud a la Consulta 201911400873911 del 10 de julio de 2019, la accionada solicitó al juez constitucional se ordene la valoración previa del actor, para determinar la necesidad del servicio, toda vez que, el mismo es suministrado únicamente en atención a una orden judicial previo cumplimiento de condiciones como la pertinencia y prescripción del médico tratante, de suerte que el criterio jurídico no puede reemplazar el del profesional de la salud. Adicionalmente, reiteró la existencia de dos niveles de solidaridad para con el enfermo, y el escenario excepcional que se puede presentar cuando eventualmente las obligaciones que implican cuidar al paciente, no puedan ser asumidas por110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras Castro Nueva E.P.S. y Health & Life I.P.S. Página 11 de 26

Página 11 de 26 su familia, concluyendo una vez mas que, la parte accionante no logró probar que el núcleo familiar tenga incapacidad alguna para asumir el cuidado del agenciado. En igual sentido, agregó que, el servicio de cuidador en primera instancia debe prestarse por parte de la familia, por lo que no constituye una prestación de salud y, en consecuencia, no puede ser financiada con recursos del sistema general de seguridad social en salud. Finalmente, advirtió que, resultaría inviable que el juez constitucional ampare la prestación de servicios médicos en donde el accionante no demuestre la existencia de prescripción médica, pues en virtud del Decreto 2200 de 2005, todas las citas, tratamientos y procedimientos médicos requeridos requieren de la valoración previa. En virtud de lo expuesto, peticionó principalmente que se revoque el fallo recurrido y en su lugar, se desestimen las pretensiones por la improcedencia de la prestación del servicio de cuidador, y subsidiariamente que: (i) se ordene a la ADRES reembolsar todos aquellos gastos en los que incurra la entidad en cumplimiento de lo ordenado por el fallo de tutela, y sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de esos servicios, (ii) se modifique el fallo en el sentido de ordenar previo al reconocimiento del medicamento, que se realice el tramite ante el Comité Técnico Científico para la autorización de este, y así mismo, se lleve a cabo la ruta MIPRES. 5CONSIDERACIONES110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras Castro Nueva E.P.S. y Health & Life I.P.S. Página 12 de 26

Página 12 de 26 De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida en debida forma, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable. En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe, en primer lugar, determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice la NUEVA E.P.S. y/o la I.P.S. vinculada, vulneraron los derechos fundamentales de la parte accionante. 6.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras Castro Nueva E.P.S. y Health & Life I.P.S. Página 13 de 26

Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso concreto, es dable concluir que JAIRO ANTONIO CONTRERAS CASTRO, se encuentra legitimado en la causa para acudir al ejercicio de la acción de tutela, dado que acude a través agente oficiosa, por lo que, es preciso rememorar la doctrina de la Corte Constitucional, en punto a esta figura; al respecto ha indicado: “La jurisprudencia de esta Corporación ha fundamentado la agencia oficiosa en tres principios constitucionales “(i) el principio de eficacia de los derechos fundamentales, que como mandato vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares, impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la realización efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales; (ii) el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, principio que se encuentra en estrecha relación con el anterior y está dirigido a evitar que por razones de formalidad procesal se impida la protección efectiva de los derechos sustanciales; y (iii) el principio de solidaridad, el cual impone a los miembros de la sociedad velar por la defensa no sólo de los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa”1. Así mismo, ha delimitado los siguientes requisitos que deben cumplirse para que la agencia oficiosa sea procedente: 1 Corte Constitucional, sentencia T-406 de

defensa de los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa”1. Así mismo, ha delimitado los siguientes requisitos que deben cumplirse para que la agencia oficiosa sea procedente: 1 Corte Constitucional, sentencia T-406 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras Castro Nueva E.P.S. y Health & Life I.P.S.

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“En numerosos pronunciamientos, esta Corporación ha establecido que son dos los requisitos para que una persona pueda constituirse como agente oficioso: “La presentación de la solicitud de amparo a través de agente oficioso tiene lugar, en principio, cuando éste manifiesta actuar en tal sentido y cuando de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden actuar directamente.” 4.3.3. En relación con el primer requisito, esto es, la manifestación expresa por parte del agente oficioso de actuar en tal calidad, se aprecia que su deferencia no se exige de forma estricta, comoquiera que se ha aceptado la legitimación del agente siempre que de los hechos y de las pretensiones se haga evidente que actúa como tal. Por consiguiente, en criterio de la Corte, (i) si existe manifestación expresa del agente o (ii) si de los hechos se hace evidente que actúa como tal, el juez deberá analizar el cumplimiento de la siguiente exigencia y determinar si, en el caso concreto, las circunstancias le impiden al titular de los derechos presuntamente vulnerados actuar por sí mismo.2 Descendiendo al caso bajo análisis, la Sala advierte que los presupuestos constitutivos de la agencia oficiosa se encuentran reunidos. En efecto, DEYANERI CONTRERAS CASTRO indicó que actúa como agente oficiosa de JAIRO ANTONIO CONTRERAS CASTRO, quien, de conformidad con los hechos narrados en la demanda, además de ser una persona de setenta años, presenta múltiples padecimientos de salud, lo que permite colegir que se encuentra impedido para ejercer el mecanismo de amparo directamente. Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e 2

padecimientos de salud, lo que permite colegir que se encuentra impedido para ejercer el mecanismo de amparo directamente. Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e 2 Corte Constitucional. Sentencia T-072 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras Castro Nueva E.P.S. y Health & Life I.P.S.

Página 15 de 26 inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”3 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de la NUEVA E.P.S., comoquiera que se trata de la aseguradora en salud a la que se encuentra afiliado el promotor y, por lo tanto, le corresponde garantizar los servicios que requiera en virtud de sus padecimientos. Asimismo, HEALTH & LIFE I.P.S., se encarga de prestar al promotor de este mecanismo constitucional, el tratamiento médico autorizado por la E.P.S. Inmediatez La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de 3 Corte Constitucional. Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez.110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras Castro Nueva E.P.S. y Health & Life I.P.S. Página 16 de 26

Página 16 de 26 aplicación inmediata y urgente de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.4 La Sala considera que la citada exigencia se cumple en el caso bajo estudio, toda vez que se interpuso la demanda de tutela el 9 de junio de 2021, esto es, poco menos de dos meses después de que le fue prescrito el servicio de cuidador al agenciado -19 de abril de 2021-. Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”5 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que hay dos excepciones que justifican su 4 Ibídem. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras Castro Nueva E.P.S. y Health & Life I.P.S. Página 17 de 26

procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”6 En el caso concreto, la parte accionante recurrió a la acción de tutela porque, a pesar de que desde las valoraciones practicadas el 19 de abril y 20 de mayo del corriente, el médico tratante prescribió el servicio de cuidador para el agenciado, la E.P.S. demandada no lo ha autorizado, argumentando que la I.P.S. debe remitir el formulario MIPRES, para autorización de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios en salud. Sobre el particular, la Sala considera que JAIRO ANTONIO CONTRERAS CASTRO, cuenta con un mecanismo para la protección de la prerrogativa invocada, por cuanto podría demandar a la aseguradora ante la Superintendencia Nacional de Salud, que en virtud de las facultades jurisdiccionales previstas en literal e, del numeral 3, del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, conoce de los conflictos entre las entidades administradoras de planes de beneficios y los usuarios, por la garantía de la prestación de los servicios y tecnologías no incluidas en el plan de beneficios. No obstante, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional7, en casos como en que se analiza, el mecanismo mencionado no es idóneo para la protección de los 6 Ibídem. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-260 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera.110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras

que se analiza, el mecanismo mencionado no es idóneo para la protección de los 6 Ibídem. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-260 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera.110013109034202100098 01 Jairo Antonio Contreras Castro Nueva E.P.S. y Health & Life I.P.S.

Página 18 de 26 derechos de la parte actora, teniendo en cuenta los graves padecimientos de salud del agenciado y su condición de sujeto de especial protección. Por tal razón, en el caso concreto, se ha superado el análisis de procedencia, por ende, se determinará si las entidades demandadas han vulnerado los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y dignidad humana del promotor. 5.2 Sobre el suministro del servicio domiciliario de enfermería y sus diferencias con la figura del cuidador De acuerdo con el numeral 6 del artículo 8 de la Resolución 5269 de 2017, la atención domiciliaria es una “modalidad de prestación de servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y