TSDJ BOG SP - 1100131090352021-03468-01-(05-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA, D. C.

SALA DE DECISION PENAL

Magistrado Ponente: JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Radicación: 1100131090352021-03468-01 (80-21) Procedencia: Juzgado 35 Penal del Circuito Asunto: Impugnación fallo de tutela

Accionante: SUSY CONSTANZA LEÓN RUBIO

Accionado: Ministerio de Salud y Protección Social, y

COMPENSAR EPS Decisión: Confirma y revoca

Acta No.: 121

Fecha: Cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

I. ASUNTO:

Resolver la impugnación presentada por la accionante SUSY CONSTANZA LEÓN RUBIO frente el fallo proferido por el Juzgado 35 Penal del Circuito el 1º de julio de 2021, dentro de la acción de tutela promovida contra el Ministerio de Salud y la Protección Social, y Compensar EPS.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

2.1 Demanda de tutela: La señora SUSY LEÓN asegura que es una paciente de 35 años de edad con diagnóstico de asma desde hace 30 años y que por tal razón debió ser priorizada en la etapa 3 del plan de Vacunación Nacional contra el Covid-19.

Dice que no obstante su situación, revisada la página web “Mi Vacuna ” para corroborar la fecha y hora en que sería inmunizada, encontró que no estaba registrada, y aun cuando ha tratado de comunicarse telefónicamente con el Ministerio de Salud y con Compensar EPS a través

para corroborar la fecha y hora en que sería inmunizada, encontró que no estaba registrada, y aun cuando ha tratado de comunicarse telefónicamente con el Ministerio de Salud y con Compensar EPS a través del call center, la única respuesta que le ofrecen es que sea paciente y esté pendiente. Además, no pudo exponer su caso vía virtual, porque al enviar1100131090352021-03468-01 (80-21) SUSY CONSTANZA LEON RUBIO Impugnación fallo de tutela 2 los correos electrónicos se genera una respuesta en la que se indica que los buzones están llenos; razón por la que radicó queja escrita, sin que a la fecha de presentación de la demanda se le hubiera dado alguna respuesta.

Por tanto, estima que sus derechos fundamentales a la salud y la igu aldad han resultado vulnerados, por lo que reclama su protección, y solicita que a través de este mecanismo constitucional se le ordene a las accionadas que prioricen su vacuna, por ser una paciente de alto riesgo y porque es trabajadora de una entidad del orden nacional, en la cual ya se indicó su retorno al trabajo presencial.

2.2. Respuesta de la accionada:

2.2.1. La Directora Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social explicó que el Plan Nacional de Vacunación contra el Covid-19 fue adoptado por medio del Decreto 109 de 2021 y en él se define la priorización, a fin de prevenir l os daños más graves e inmediatos sobre la vida, la salud y la dignidad de los habitantes del territorio colombiano, de manera que si bien nadie está ex cluido, debe tenerse presente que la inoculación se irá ejecutando gradualmente con el objetivo de lograr la reducción de la

dignidad de los habitantes del territorio colombiano, de manera que si bien nadie está ex cluido, debe tenerse presente que la inoculación se irá ejecutando gradualmente con el objetivo de lograr la reducción de la mortalidad por dicha patología , la disminución de la incidencia de casos graves y la protección de la población que tiene alta expo sición al virus, entre otras, cuyo orden ha sido establecido a partir de unos criterios éticos, epidemiológicos y demográficos, que priorizan a las personas con más riesgo de enfermar gravemente y morir por Covid-19.

Frente a los argumentos de la accionan te adujo que la comorbilidad de ASMA hace parte del listado contenido en el artículo 7º del Decreto 109 de 2021, modificado parcialmente por el Decreto 466 de 2021, correspondiente a la etapa 3 de la fase 1 del Plan Nacional de Vacunación.

Aclaró que en los términos de la Resolución 599 de 2021, los responsables de la generación de la información en el respectivo aplicativo , así como del reporte de la población priorizada para recibir la vacuna contra el Covid-191100131090352021-03468-01 (80-21) SUSY CONSTANZA LEON RUBIO Impugnación fallo de tutela 3 que pertenece a las etapas 2, 3 y 4 son las entidades de aseguramiento en salud y los operadores de salud el FOMAG; además, las personas que estén inconformes con la asignación que se les efect úa, puede n acudir directamente ante su entidad de salud, el médico tratante, a las Secretarías Distritales o a la Superintendencia Nacional de Salud para que verifiquen su

inconformes con la asignación que se les efect úa, puede n acudir directamente ante su entidad de salud, el médico tratante, a las Secretarías Distritales o a la Superintendencia Nacional de Salud para que verifiquen su situación y conforme a los criterios de priorización accedan al cambio de la etapa que le corresponda; por lo que la tutela resulta improcedente para instar la priorización.

Por lo expuesto argumentó que para incluir a la accionante en la etapa 3 del Plan Nacional de Vacunación, por padecer alguna comorbilidad, Compensar EPS debe analizar el caso de la usuaria, y si así lo concluye el profesional de la salud o médico tratante, proceder con el reporte de su patología ante esa entidad para que se pueda hacer el registro en “MIVACUNA”.

Así las cosas, estimó que el Ministerio no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, razón por la cual solicitó negar el amparo deprecado. Añadió que la vacunación es una medida preventiva sanitaria y por ende r econoce la preocupación de toda la población por el pronto acceso al programa de vacunac ión; por ello se definieron las fases , no sin antes tener en cuenta que el suministro de la vacuna contra la Covid-19 se encuentra condicionado por la alta demanda y por las capaci dades limitadas de producción y distribución.

2.2.2. La Caja de Compensación Familiar Compensar , autorizada legalmente para funcionar como Compensar Entidad Promotora de Salud, a través de su apoderado informó que validado el sistema de información de la entidad se estableció que la s eñora SUSY CONSTANZA LEÓN RUBIO se encuentra allí afiliada, su estado es activ o en calidad de cotizante

a través de su apoderado informó que validado el sistema de información de la entidad se estableció que la s eñora SUSY CONSTANZA LEÓN RUBIO se encuentra allí afiliada, su estado es activ o en calidad de cotizante dependiente de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Aseguró que esa entidad le ha brindado a la afiliada toda la atención médica que ha requerido en virtud de su vinculación al Plan de Beneficios en Salud, conforme a la relación de registros que anexó, de lo cual, además adujo, se1100131090352021-03468-01 (80-21) SUSY CONSTANZA LEON RUBIO Impugnación fallo de tutela 4 puede inferir que ella no es una usuaria frecuente de los servicios de salud.

Frente a los argumentos de la tutela explicó que Compensar EPS, acogida al Plan Nacional de Vacunaci ón, es tableció el debido proceso para el desarrollo de la estrategia de inoculación contra el Covid 19, de acuerdo a las etapas y fases definidas por el Gobierno Nacional, a fin de disminuir la morbimortalidad, la incidencia y el contagio de ese virus y co ntribuir a la inmunidad de rebaño en Colombia, de manera que esa entidad promotora de salud se ciñe a los lineamientos y plazos determinados por el Gobierno Nacional para tal finalidad.

Así, precisó que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 466 del 8 de mayo de 2021 , para la fecha en que daba la respuesta a la tutela esa entidad se encontraba dentro del plazo establecido para reportar los afiliados con comorbilidades, el cual vencía el 30 de junio de 2021, máxime

mayo de 2021 , para la fecha en que daba la respuesta a la tutela esa entidad se encontraba dentro del plazo establecido para reportar los afiliados con comorbilidades, el cual vencía el 30 de junio de 2021, máxime cuando el proceso de implementación y desarrollo del plan implica que esa EPS revise las diferentes fuentes de información, realice el cruc e correspondiente en sus bases y cohortes de riesgos, para proceder con la postulación ante el Ministerio de Salud de quienes realmente deben ser priorizados de acuerdo con la normatividad.

Por lo expuesto, adujo que luego de revisar las difere ntes fuentes de información no se encontró evidencia que soporte el diagnóstico de “Asma J459” que la Señora SUSY CONSTANZA LEÓN RUBIO afirma padecer para ser priorizada, y por ello n o es posible proceder en tal sentido, por lo que el agendamiento para su vacunación se realizará en la etapa que le corresponda, lo cual permite colegir que sus derechos fundamentales no han sido vulnerados.

Sin embargo, puso de presente que si la paciente cuenta con documentación que permita identificar la condición reportada (ASMA) puede remitirla al correo electrónico vacunacióncovid19@compensar.com, a fin de realizar la validación correspondiente y establecer si cumple con algunos de los criterios definidos en el Decreto 630 de junio de 2021.1100131090352021-03468-01 (80-21) SUSY CONSTANZA LEON RUBIO Impugnación fallo de tutela 5

Solicitó no acceder a las pretensiones de la demandante, ya que la tutela se torna improcedente al no satis facerse el requisito de subsidiariedad,

Impugnación fallo de tutela 5

Solicitó no acceder a las pretensiones de la demandante, ya que la tutela se torna improcedente al no satis facerse el requisito de subsidiariedad, máxime cuando no existe orden médica que disponga servicio alguno que esté pendiente de suministrar o que se haya ordenado tratamiento integral.

2.3. Fallo impugnado: El A quo realizó un amplio análisis de las gara ntías fundamentales a la salud y la igualdad, aludió a los parámetros de la fase 3 del plan de vacunación contra el Covid 19 en el país y resaltó que en el caso concreto Compensar EPS es quien tiene la obligación de r ealizar el reporte de comorbilidades de sus afiliados ante el Ministerio de Salud y la Protección Social, mientras que las personas interesadas pueden instar por su priorización y en caso de estar en desacuerdo con la fase asignada deben acudir ante las entidades competentes para dirimir el asunto.

De acuerdo con lo anterior y a partir de los elementos de juicio allegados concluyó que las entidades accionadas no han vulnerado los derechos fundamentales invocados por la señora SUSY CONSTANZA LEÓN RUBIO, como quiera que no está demostrado que ella deba ser priorizada en la fase 3 del plan de vacunación nacional contra el Covid 19 por el diagnóstico de asma, como quiera que no allegó documento alguno a través del cual acredite que así está indicado en su caso, aunado a que en la EPS tampoco existe registro de ello, pues tan solo obra constancia de una atención hace 12 años por una infección urinaria y una valoración recibida por concepto de hipoglicemia.

Puso de presente que la a ccionante no presentó solicitud directa ante

de ello, pues tan solo obra constancia de una atención hace 12 años por una infección urinaria y una valoración recibida por concepto de hipoglicemia.

Puso de presente que la a ccionante no presentó solicitud directa ante Compensar ESP para exponer su situación, ni reali zó reclamación a través del canal previsto para tal finalidad, vacunacioncovid19@compensar.com, a fin de ser priorizada, por cuanto es esa entidad y no el Ministerio de Salud la obligada de reportar y postular a los afiliados que deben ser incluidos dentro de la fase respectiva del plan de vacunación.

También adujo la primera instancia que la actitud adoptada por las accionadas se ciñe a los criterios de la vacunación gradual por parte de las1100131090352021-03468-01 (80-21) SUSY CONSTANZA LEON RUBIO Impugnación fallo de tutela 6 autoridades a tod os los habitantes del territorio, ya que se deben cumplir unos criterios para acceder, e ignorarlos constituiría un desconocimiento al principio de equidad que en igual sentido cobija al Sistema General de Seguridad Social en Salud, consistente en la adopción por parte del Estado de políticas públicas dirigidas al mejoramiento de la salud de personas con enfermedades determinadas, grupos vulnerables o sujetos de especial protección.

En consecuencia, negó la tutela promovida por la señora SUSY LEÓN, sin embargo exhortó a Compensar EPS con el propósito de que fije fecha para realizar valoración prioritaria de la afiliada , con el fin de que sea un profesional de la salud quien determine si debe ser priorizada dentro de la fase 3, etapa 1 de vacunación contra e l COVID-19. Así mismo, exhortó a la

realizar valoración prioritaria de la afiliada , con el fin de que sea un profesional de la salud quien determine si debe ser priorizada dentro de la fase 3, etapa 1 de vacunación contra e l COVID-19. Así mismo, exhortó a la accionante para que envíe la documentación que dé cuenta de su enfermedad al correo electrónico vacunacioncovid19@compensar.com.

2.4. Impugnación:

2.4.1. La accionante impugna la decisión de primer grado bajo el argumento de que Compensar ESP incurrió en una negligencia ya que no valoró su historia clínica y certificaciones que adjuntó, con las cuales se puede confirmar su diagnóstico de asma.

Agrega que desde que inició la tercera etapa de vacunación ella se postuló, conforme lo acredita con la captura de pantalla que anexa, por lo que Compensar debió proceder con su obligación y no desconocer su patología; máxime cuando la norma del plan de vacunación so lo contempla que se cuente con el diagnóstico de la comorbilidad , sin exigir que esté en tratamiento o que haya recibido reciente atención.

Explica que ante una crisis asmática hace manejo en cas a con el medicamento salbutamol y corticoides en inhalador, y cuando es mayor la afectación se remite directamente al servicio de urgencias, así que la consulta al médico general por esta causa es irregular ; sin embargo ello no1100131090352021-03468-01 (80-21) SUSY CONSTANZA LEON RUBIO Impugnación fallo de tutela 7 significa que no sufra de dicha enfermedad. Además, aduce que allega la historia clínic a y las certificaciones emitidas por los médicos tratantes de

SUSY CONSTANZA LEON RUBIO Impugnación fallo de tutela 7 significa que no sufra de dicha enfermedad. Además, aduce que allega la historia clínic a y las certificaciones emitidas por los médicos tratantes de Compensar EPS, en los que consta la patología que la afecta.

Adicionalmente, refiere que no ha recibido respuesta alguna a la queja por ella presentada a través de la página web oficial de esa entidad promotora de salud, al ser el único medio al que pudo acceder para poner en conocimiento su situación, ya que marcó en al menos 5 oportunidades al número de teléfono 3077124, en el que la direccionaron a la página de MIVACUNA sin darle solución a su situación, por lo que en una nueva comunicación con esa entidad el 22 de junio de 2021 (sic), a la que se le asignó el radico No. 000010077216243385717, instó a su entidad promotora de salud para que verificara su bases de datos.

Por lo expuesto, solicita que se revoque el fallo y se conceda el amparo.

2.4.2. Para mejor proveer y teniendo en cuenta que al tenor del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 el juez de tutela de segunda instancia está facultado para practicar pruebas de oficio o a solicitud de parte, se requirió Compensar Entidad Promotora d e Salud para que informara si l a afiliada SUSY CONSTANZA LEON RUBIO ya recibi ó la vacuna contra el COVID 19 y que allegara constancia de ello.

De tal manera, a través de mensaje de correo electrónico del 3 de agosto del año que avanza el apoderado de esa entidad informó que la paciente

SUSY CONSTANZA LEON RUBIO ya recibi ó la vacuna contra el COVID 19 y que allegara constancia de ello.

De tal manera, a través de mensaje de correo electrónico del 3 de agosto del año que avanza el apoderado de esa entidad informó que la paciente SUSY CONSTANZA LEÓN RUBIO fue vacunada desde el pasado 6 de julio de 2021, con el biológico de la farmac éutica Jannsen de única dosis; información que está confirmada directamente por la accionante, mediante correo electrónico del 9 de julio hogaño, del cual adjunta copia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

3.1. Delimitado en términos generales el litigio, previo a resolver de fondo, es menester precisar que el A quo acertadamente negó la protección de los1100131090352021-03468-01 (80-21) SUSY CONSTANZA LEON RUBIO Impugnación fallo de tutela 8 derechos fundamentales de la ciudadana SUSY CONSTANZA LEÓN RUBIO ; de una parte, como quiera que no se satisfizo el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, toda vez que la actora no demostró que previo a acudir a la demanda de tutela h ubiera solicitado directamente ante Compensar EPS que fuera priorizada en el fase tres del Plan de Vacunación. De otro lado, tal como lo adujo la primera instancia, se advierte que l a accionante no demostró ante esa sede que contaba con certificados de su diagnóstico de asma, puesto que los documentos con los que así lo acredita fueron aportados apenas con la impugnación , de manera que no había lugar en su momento a emitir decisión diferente.

diagnóstico de asma, puesto que los documentos con los que así lo acredita fueron aportados apenas con la impugnación , de manera que no había lugar en su momento a emitir decisión diferente.

Luego, aun cuando se encuentra que Compensar EPS tuvo la oportunidad de advertir que la afiliada SUSY CONSTANZA LEÓN RUBIO hacia parte de la población priorizada de acuerdo con la información que reposa en su historia clínica, no debe olvidarse que la entidad no puede de manera autónoma entrar a consultar un documento privado sometido a reserva; además, por parte de la interesada también se exigía una conducta activa, ya que una vez se le informó a través de los canales digitales que no estaba priorizada o que debía esperar su agendamiento, debió proceder a realizar la actualización de sus datos, como la misma plataforma d e MIVACUNA se lo recomendaba, pues así se observa de las capturas de pantalla que anexa a este trámite de tutela, y sin embargo, al parecer no lo hizo.

Adicionalmente, ha de indicarse que para la fecha de presentación de la demanda de tutela aún se encontraba en desarrollo la etapa 3 de la fase 1 del Plan de Vacunación Nacional en Colombia, de acuerdo con lo establecido en las Resoluciones 652, 813 y 816 de 2021 del Ministerio de Salud y la Protección S ocial; actos administrativos que además esta blecen la distribución y asignación de los biológicos se haría de acuerdo con la disponibilidad de vacunas, lo cual permite suponer que Compensar EPS contaba con un término prudencial para inmunizar a su afiliados priorizados.

Con todo, cabe resaltar que la situación motivo de discusión en esta acción

disponibilidad de vacunas, lo cual permite suponer que Compensar EPS contaba con un término prudencial para inmunizar a su afiliados priorizados.

Con todo, cabe resaltar que la situación motivo de discusión en esta acción de tutela se encuentra superada, como quiera que la ESP Compensar1100131090352021-03468-01 (80-21) SUSY CONSTANZA LEON RUBIO Impugnación fallo de tutela 9 acreditó ante esta sede que la señora accionante SUSY CONSTANZA LEÓN RUBIO fue vacunada el 6 de julio de 2021, con el biológico de la farmacéutica Jannsen de única dosis.

Recuérdese que la jurisprudencia ha indicado que “si durante el trámite de una acción de tutela sobrevienen hechos o circunstancias que neutralicen el riesgo o hagan cesar la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se hubiere reclamado, pierde razón jurídica el amparo pedido y caería en el vacío cualquier orden que pudiera impartirse, que ningún efecto produciría al no subsistir ya la probable conculcación o amenaza contra derechos fundamentales que hubieren requerido la protección inmediata ”1.

3.2. Ya para concluir , concluye esta Sala que tampoco se observa la vulneración de derechos a partir de la presunta falta de respuesta a la queja que aduce la accionante haber presentado ante Compensar EPS , por cuanto, como ya se adujo, la señora SUSY CONSTANZA no allegó documento alguno en el que conste la fecha en que presentó el requerimiento, no indicó la fecha en que lo efectuó ni precisó el canal utilizado para tal prop ósito. A demás, el radicado que s uministra en la

documento alguno en el que conste la fecha en que presentó el requerimiento, no indicó la fecha en que lo efectuó ni precisó el canal utilizado para tal prop ósito. A demás, el radicado que s uministra en la impugnación data de una llamada del 22 de junio del año en curso, esto es, de fecha posterior a la presentación de la demanda de tutela, de manera que sobre la misma no se hizo ninguna reclamación ante la primera instancia, por lo que ésta no contó con la posibilidad de hacer algún pronunciamiento ni la accionada pudo exponer sus argumentos.

Circunstancia que, pese a la presunción de la buena fe de la que goza la manifestación de la accionante , genera dudas que impiden establecer en cabeza de Compensar EPS algún tipo de responsabilidad , al no poderse determinar cuál fue la conducta u omisión desplegada y si ésta comportó vulneración de derechos de rango fundamental . En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bo gotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República

1 Sentencia T-010 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla1100131090352021-03468-01 (80-21) SUSY CONSTANZA LEON RUBIO Impugnación fallo de tutela 10 y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado 35 Penal del Circuito el 1º de julio de 2021, a través de la cual exhortó a Compensar EPS y a la accionante SUSY CONSTANZA LEÓN RUBIO

SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás aspectos la sentenc ia de origen y

exhortó a Compensar EPS y a la accionante SUSY CONSTANZA LEÓN RUBIO

SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás aspectos la sentenc ia de origen y naturaleza ya precisados.

TERCERO: REMÍTASE en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE,

JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Magistrado