TSDJ BOG SP - 110013109036202100086 01-(15-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110013109036202100086 01

Procedencia: Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Asunto: Tutela de 2ª instancia.

Accionante: JEFFERSON GUARIN PERALTA Accionada: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL Derecho a tutelar: Vida, salud y otros.

Decisión: Niega.

Acta N° 094 Bogotá D.C. Julio quince (15) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Resuelve esta Sala la impugnación del fallo de tutela proferido el 31 de mayo de 2021 por el Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo de los derechos del señor JEFFERSON GUARÍN PERALTA.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“...El señor JEFFERSON GUARÍN PERALTA refiere que el 21 de enero de 2020 se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares, con pase a la reserva, en el grado de Teniente Coronel, después de haber servido en el Ejército Nacional por más de 20 años.

Con ocasión a lo anterior elaboró la ficha médica de retiro, donde quedaron registradas las dolencias y traumas físicos acumulados, adquiridos durante el servicio, a raíz de los cuales le ordenaron

el Ejército Nacional por más de 20 años.

Con ocasión a lo anterior elaboró la ficha médica de retiro, donde quedaron registradas las dolencias y traumas físicos acumulados, adquiridos durante el servicio, a raíz de los cuales le ordenaron diferentes estudios médicos, los que el 3 de agosto de 2020 entregó a la Dirección de Sanidad del Ejército. Luego, el 26 de enero de 2021, solicitó la Junta médica Laboral, para que valoraran los conceptos de los especialistas y definieran la pérdida de capacidad psicofísica, aunque pidió que la junta se realizara de manera virtual, toda vez que reside en Australia y no puede desplazarse a Colombia en los próximos años.

En el marco de una acción de tutela, el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante sentencia del 8 de abril de 2021,Radicado 110013109036202100086 01 A/ JEFFERSON GUARIN PERALTA Tutela de 2ª instancia 2 amparó su derecho constitucional fundamental al debido proceso y le ordenó a la accionada continuar el trámite de Junta Médico Laboral, con el objeto de que se evalúe y defina su situación. En cumplimiento del fallo, el 11 de mayo de 2021 fue convocado a Junta M edico Laboral Presencial, a realizarse el 20 de mayo siguiente, aún cuando desde enero había pedido que se realizara de manera virtual, ante su imposibilidad de viajar de Australia a Colombia, amén de que el estudio gira en torno a los documentos que están a deposición (error propio del texto) de la Dirección de Sanidad Ejercito, lo que torna innecesaria su presencia.

imposibilidad de viajar de Australia a Colombia, amén de que el estudio gira en torno a los documentos que están a deposición (error propio del texto) de la Dirección de Sanidad Ejercito, lo que torna innecesaria su presencia.

Agregó que se encuentra imposibilitado para viajar, hasta tanto se defina su residencia, lo cual ocurrirá dentro de los próximos 12 o 18 meses, como lo sabe la Dire cción de Sanidad Ejército, a lo cual se le suman las restricciones a causa de la COVID-19.

Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos constitucionales fundamentales, en procura de que se le ordene a Medicina Laboral del Ejército Nacional que con voque la junta Médica Laboral, en modalidad virtual, para que valore los conceptos de los especialistas y definan la pérdida de capacidad psicofísica1. (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció el Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, previo el trámite de ley, el 31 de mayo de 2021 profirió fallo de tutela mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por JEFFERSON GUARÍN PERALTA.

Tras hacer un recuento jurisprudencial acerca de la temeridad y la cosa juzgada, adujo que en el caso en concreto existía identidad de objeto, partes y pretensiones, entre la presente acción constitucional y la que se tramitó ante el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

Lo anterior por cuanto las dos demandas se fundamentan en los mismos

partes y pretensiones, entre la presente acción constitucional y la que se tramitó ante el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

Lo anterior por cuanto las dos demandas se fundamentan en los mismos hechos; se dirigen en contra de la JUNTA MEDICO LABORAL y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL ; y se pretende el amparo de sus derechos fundamentales para que se co nvoque de manera virtual la junta laboral.

1 Archivo digital “08_FalloTutela”.Radicado 110013109036202100086 01 A/ JEFFERSON GUARIN PERALTA Tutela de 2ª instancia 3 En ese orden, consideró que no existía temeridad, pues fue el mismo demandante quien puso en conocimiento el trámite constitucional que se surtió ante el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, situación que descarta la mala fe; no obstante, sí se presentaba e l fenómeno de cosa juzgada.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

JEFFERSON GUARÍN PERALTA impugnó el fallo insistiendo en que persisten circunstancias que le impiden trasladarse desde Australia, pues las fronteras de dicho país se encuentran cerradas , sin que se encuentre en ninguna de las excepciones para movilizarse.

Adujo que, si bien no solicitó la aclaración de la decisión proferida por Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado para que se ordenar a realizar la junta de manera virtual, conforme con sus pretensiones, lo cierto es que no puede cubrir los gastos y costos del traslado, por lo que

Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado para que se ordenar a realizar la junta de manera virtual, conforme con sus pretensiones, lo cierto es que no puede cubrir los gastos y costos del traslado, por lo que solicita, en caso de que se disponga realizar la junta de manera presencial, se le reconozca por la accionad a el costo del viaje, alimentos y demás emolumentos en los que incurra.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer de la impugnación elevada contra el fallo proferido el 31 de mayo de 2021 por el Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo pretendido por el accionante.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades presentadas, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) la temeridad; para luego, ii) determinar sí, conforme se señala, las autoridades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales de aquel.Radicado 110013109036202100086 01 A/ JEFFERSON GUARIN PERALTA Tutela de 2ª instancia 4 4.1.- Del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula la acción de tutela, se lee:

“Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios juec es o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.

“Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios juec es o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.

En cuanto a la temeridad que da lugar a sanción, La H. Corte

Constitucional ha dicho:

“Para deducir que una misma demanda de tutela se ha interpuesto varias veces, con infracción de la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable acreditar:

La identidad de partes, es decir, que las acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujet o en su condición de persona natural, o de persona jurídica, directamente o a través de apoderado;

La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa;

La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental;

Por último, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) citados elementos que condu cirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. Esta ha sido la posición reiterada y uniforme de esta Corporación, a partir de la interpretación de la parte inicial del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 (…)”2.

ejercicio del derecho de acción. Esta ha sido la posición reiterada y uniforme de esta Corporación, a partir de la interpretación de la parte inicial del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 (…)”2.

5.2.- En este caso, la situación que conduce a la accionante a solicitar el amparo, es la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, por cuanto requiere que la JUNTA MÉDICO LABORAL del EJÉRCITO NACIONAL le practique la valoración de retiro por medios virtua les, en la medida que se encuentra en Australia a la espera de la definición de su status migratorio y por las restricciones impuestas por el gobierno de este país, con ocasión al COVID-19, no es posible volver cuando culminen el trámite Colombia.

2 Corte Constitucional, Sentencia T-1103 de 2005, M.P. JAIME ARAÚJO RENTERÍA.Radicado 110013109036202100086 01 A/ JEFFERSON GUARIN PERALTA Tutela de 2ª instancia 5 Ahora, conforme lo advirtió el mismo accionante en el escrito de tutela, y lo estudió el juez de primera instancia, presentó otra demanda constitucional, precisamente, solicitando la práctica de la junta médico laboral de retiro en la modalidad virtual, la cual conoció el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

En ese orden, se advierte que en ambos casos la demanda se dirige en contra de la JUNTA MÉDICO LABORAL y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL.

De igual manera las dos tutelas se fundamentan en los mismos hechos3.

contra de la JUNTA MÉDICO LABORAL y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL.

De igual manera las dos tutelas se fundamentan en los mismos hechos3.

Seguidamente, al verificar el objeto de las demandas , se encuentra que buscan el amparo en idéntico sentido, es decir, con las mismas pretensiones, esto es:

“… ordenar a los Representantes legales y/o quienes hagan sus veces de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL –JUNTA MÉDICO LABORAL y la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR –FUERZAS MILITARESDE COLOMBIA, para que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la respectiva decisión ordenen al área de Medicina Laboral del Ejército Nacional de Colombia convoque Junta Médico Laboral en modalidad virtual, donde valore los conceptos médicos expedidos y califique su pérd ida de capacidad laboral…”4.

Por lo anterior, verificada la existencia de la temeridad, se requiere evidenciar si hay alguna justificación que impida pasar por alto esa, a efecto que se pueda resolver de fondo el asunto.

Sobre el particular, se soporta e n la imposibilidad de viajar por cuanto está en proceso de definir su status migratorio en Australia, además de las restricciones por COVID -19 que se han impuesto en dicho país para el ingreso de las personas , circunstancias que antecedieron igualmente la primera acción de tutela que interpuso en este sentido.

las restricciones por COVID -19 que se han impuesto en dicho país para el ingreso de las personas , circunstancias que antecedieron igualmente la primera acción de tutela que interpuso en este sentido.

3 Archivo digital “02_Anexos”. 4 Ibídem.Radicado 110013109036202100086 01 A/ JEFFERSON GUARIN PERALTA Tutela de 2ª instancia 6 En ese orden, una nueva pretensión, como lo es que la autoridad accionada asuma el costo de su traslado si no se puede efectuar la valoración de manera virtual, no lo habilita para la interposición de una nueva demanda constitucional, ya que se fundamenta en idéntico sentido, en el amparo de su derecho a la salud.

Como se observa, si bien se pretende justificar la interposición de tutelas por hechos iguales, no existe un motivo atendible que torne procedente el estudio de fondo.

Por lo tanto, deberá modificarse el fallo de impugnado, en el sentido de negar esta tutela por temeridad, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 19915.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Modificar la decisión proferida por el Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en el sentido de negar el amparo pretendido por JEFFERSON GUARÍN PERALTA, por temeridad.

SEGUNDO.- Contra esta no procede recurso alguno.

Circuito con Función de Conocimiento, en el sentido de negar el amparo pretendido por JEFFERSON GUARÍN PERALTA, por temeridad.

SEGUNDO.- Contra esta no procede recurso alguno.

TERCERO.- Remítase a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

5 Decreto 2591 de 1991. “(…) Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidieran desfavorablemente todas las solicitudes (…)”.Radicado 110013109036202100086 01 A/ JEFFERSON GUARIN PERALTA Tutela de 2ª instancia 7

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

A. Bernal.