TSDJ BOG SP - 110013109036202100173 01-(09-11-2021)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

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Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109036202100173 01

Accionante: Rodrigo Hernán Riveros Cuervo

Accionado: Departamento Nacional de

Planeación

Derecho: Petición Origen: Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá

Decisión: Aprobado: Acta número 144

Bogotá, D. C., nueve (09) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

1ASUNTO

Resuelve la Sala la impugnación presentada por RODRIGO HERNÁN RIVEROS CUERVO, en contra del fallo de tutela del 4 de octubre de 2021, proferido por el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá , por medio del cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el libelista.

2HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

2.1 Según el escrito de tutela , el 17 de agosto de 2021, el accionante elevó petición ante la DIRECCIÓN NACIONAL DE PLANEACIÓN, en la que solicitó que se le dé claridad a las pautas y parámetros respecto de la clasificación del SISBÉN IV en la categoría D.110013109036202100173 01 Rodrigo Hernán Riveros Cuervo Departamento Nacional de Planeación

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parámetros respecto de la clasificación del SISBÉN IV en la categoría D.110013109036202100173 01 Rodrigo Hernán Riveros Cuervo Departamento Nacional de Planeación

Página 2 de 13 Sin embargo, aduce el gestor, el 9 de septiembre siguiente, la accionada allegó respuesta evasiva a lo solicitado, de manera que, consideró vulnerados los derechos fundamentales de petición e igualdad , en consecuencia, deprecó que el juez de tutela, ordene a la demandada emitir una respuesta de fondo, concreta, congruente y precisa al pedimento elevado.

2.2 Correspondió el trámite constitucional al Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que mediante auto del 22 de septiembre de 2021, avocó el trámite constitucional y d ispuso el respectivo traslado a la DIRECCIÓN NACIONAL DE PLANEACIÓN. Asimismo, ordenó la vinculación del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA L A

PROSPERIDAD SOCIAL.

2.3. El extremo pasivo no se pronunció acerca del traslado de la demanda realizado por el a quo.

3DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 4 de octubre de 2021, el juez de primer grado profirió sentencia y, luego de referirse a los hechos y las pruebas allegadas por el demandante , encontró que, la respuesta emitida por la accionada, explicó que el SISBÉN IV incorpora más de doscientas variables para estimar la capacidad de generar ingresos de los hogares, por lo que, pasó de una clasificación por puntajes a la de

por el demandante , encontró que, la respuesta emitida por la accionada, explicó que el SISBÉN IV incorpora más de doscientas variables para estimar la capacidad de generar ingresos de los hogares, por lo que, pasó de una clasificación por puntajes a la de grupos denominados con letras, en la que A corresponde a pobres extremos, B a pobres, C vulnerables, y D no pobres , explicando sobre esta última, que comprende los hogares que no están en situación de pobreza que tiene 20 subgrupos.110013109036202100173 01 Rodrigo Hernán Riveros Cuervo Departamento Nacional de Planeación

Página 3 de 13 De otra parte, acerca de la forma en que se calcula la clasificación de los hogares, la accionada respondió que se trata de información reservada.

De esta manera, encontró que, la respuesta otorgada al actor no es evasiva, dado que se absolvieron de fondo las inquietudes que planteó y se explicaron las razone s por las cuales no se pueden detallar los criterios de clasificación de las familias dentro del grupo D.

De otra parte, sobre la vulneración alegada del derecho a la igualdad, aseveró que no se allegó medio de prueba que permita evidenciar tal afectación.

En este orden de ideas , negó el ampa ro deprecado por el accionante.

4DE LA IMPUGNACIÓN

Notificada la parte a ctora de la decisión , presentó impugnación en la que señaló que, la respuesta otorgada por la entidad contraría los postulados jurisprudenciales relativos al derecho de petición, puesto que la información solicitada no tiene

Notificada la parte a ctora de la decisión , presentó impugnación en la que señaló que, la respuesta otorgada por la entidad contraría los postulados jurisprudenciales relativos al derecho de petición, puesto que la información solicitada no tiene la connotación de clasificada , comoquiera que, versa sobre las variables de clasificación de la población dentro del SISBÉN.

En este sentido, adveró, el análisis realizado en el fallo de primera instancia, es erróneo e infundado, pues no se efectuó en debida forma el estudio acerca de la contestación otorgada por la accionada y la consecuente vulneración de la precitada prerrogativa superior.110013109036202100173 01 Rodrigo Hernán Riveros Cuervo Departamento Nacional de Planeación

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5CONSIDERACIONES

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida, en debida forma, de acuerdo al artículo 1° de l Decreto 333 de 20 21, es este Tribunal competente para resolver la presente impugnación.

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amp aren siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que

o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amp aren siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable. En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material.

Esta Sala debe en primer lugar determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice el DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, vulneró el derecho fundamental invocado por la parte accionante.

5.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela

Legitimación en la causa por activa110013109036202100173 01 Rodrigo Hernán Riveros Cuervo Departamento Nacional de Planeación

Página 5 de 13 Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.”

En el caso objeto de estudio, se tiene que RODRIGO HERNÁN RIVEROS CUERVO, ejerció directamente el amparo constitucional , reclamando la protección del derecho fundamental de petición ,

misma o a través de representante.”

En el caso objeto de estudio, se tiene que RODRIGO HERNÁN RIVEROS CUERVO, ejerció directamente el amparo constitucional , reclamando la protección del derecho fundamental de petición , por lo que, se encuentra legitimado en la causa por activa.

Legitimación en la causa por pasiva

El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “ por una par te, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del110013109036202100173 01 Rodrigo Hernán Riveros Cuervo Departamento Nacional de Planeación

Página 6 de 13 derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1

En el asunto bajo examen, al ser el DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, la autoridad que presuntamente vulner ó las garantías alegadas, al no dar contestación clara y de fondo a la solicitud incoada por el demandante, le asiste interés para concurrir al presente trámite por pasiva.

Inmediatez

Sobre este requisito de procedibilidad se tiene que “La acción

solicitud incoada por el demandante, le asiste interés para concurrir al presente trámite por pasiva.

Inmediatez

Sobre este requisito de procedibilidad se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia consti tucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”2

En el caso objeto de estudio, se tiene que, la citada exigencia se cumple, toda vez que, el peticionario interpuso acción de tutela el 21 de septiembre del corriente, luego transcurrió poco más de un mes después de haber radicado la petición ante la accionada17 de agosto de 2021-, lo cual es un término razonable.

Subsidiariedad

1 Corte Constitucional. Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 Ibídem.110013109036202100173 01 Rodrigo Hernán Riveros Cuervo Departamento Nacional de Planeación

Página 7 de 13 En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “ conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

alto Tribunal Constitucional que, “ conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”3

No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de de fensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”4

En el presente caso se tiene que la accionante deprecó el amparo constitucional de la prerrogativa fundamental de petición, por cuanto el DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, no respondió de fondo, de manera concreta, precisa y congruente, la solicitud elevada el 17 de agosto de 202 1, en la que peticionó información acerca de las condiciones socioeconómicas en las que debe ubicarse un núcleo familiar clasificado en la categoría D21

solicitud elevada el 17 de agosto de 202 1, en la que peticionó información acerca de las condiciones socioeconómicas en las que debe ubicarse un núcleo familiar clasificado en la categoría D21

3 Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Ibídem.110013109036202100173 01 Rodrigo Hernán Riveros Cuervo Departamento Nacional de Planeación

Página 8 de 13 del SISBÉN IV, empero, la entidad, luego de precisar que el nuevo sistema prevé la categorización en letras en donde la A, corresponde a pobres extremos, la B a pobres, la C a vulnerables y la D a no pobres y especificar el número de subgrupos que componen cada categoría, alegó que la información acerca de los criterios y metodología de clasificación se encuentra sujeta a reserva, por estar relacionada con la estabilidad macroeconómica y financiera del país, de acuerdo a lo previsto en el literal h del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014, el artículo 2.2.8.1.6. del Decreto 442 de 2017 y el artículo 24 de la Ley 1176 de 2007.

Sobre el particular, la Sala considera que RODRIGO HERNÁN RIVEROS CUERVO, cuenta con un mecanismo para la protección de la prerrogativa invocada, dado que, el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de Ley 1755 de 2015, establece el trámite en caso de que se niegue el acceso a la información alegando que se encuentra sometida a reserva.

de 2011, sustituido por el artículo 1 de Ley 1755 de 2015, establece el trámite en caso de que se niegue el acceso a la información alegando que se encuentra sometida a reserva.

En este sentido, conviene precisar que, en jurisprudencia reiterada, la Corte Constitucional ha establecido la idoneidad del mecanismo de insistencia, cuando una entidad estatal responde la petición, pero no entrega lo requerido alegando su reserva:

“2.3.2. Frente al que se ha denominado como un recurso de insistencia ante la jurisdicción contencioso administrativa para la entrega de documentos públicos, esta Corporación ha establecido que éste sólo resulta procedente cuando (i) la entidad pública responde la solicitud, pero (ii) se niega a suministrar la información bajo el argumento de que es reservada.

2.3.3. La jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando no se cumplen con los mencionados requisitos, "es decir, cuando la respuesta por parte de la entidad pública es tardía, no es dada o niega el acceso a la información, pero con fundamento en razones distintas a su carácter reservado, procede la acción de tutela, bien para proteger el derech o de petición, -un derecho de contenido diferente-o para proteger directamente el derecho a la información,110013109036202100173 01 Rodrigo Hernán Riveros Cuervo Departamento Nacional de Planeación

Página 9 de 13 debido a la inexistencia de otros mecanismos judiciales". Sin embargo, este Tribunal en varias oportunidades ha expresado que el mencionado recurso judicial resulta idóneo y eficaz para la protección del derecho al acceso a documentos públicos siempre y cuando se

debido a la inexistencia de otros mecanismos judiciales". Sin embargo, este Tribunal en varias oportunidades ha expresado que el mencionado recurso judicial resulta idóneo y eficaz para la protección del derecho al acceso a documentos públicos siempre y cuando se cumplan los referenciados requisitos, toda vez que es un mecanismo simple, breve y ágil.”5

En el asunto bajo examen, se advierte que se cump len los requisitos establecidos por el alto Tribunal Constitucional para la procedencia del recurso de insistencia, comoquiera que el DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, es una entidad pública y dio respuesta al requerimiento de la parte actora, oponiéndose a proporcionar la información relativa a los criterios y metodologías de clasificación del SISBÉN , argumentando que éstos son reservados.

De otra parte, en cuanto a lo s argumentos del extremo impugnante, respecto a que no se analizó en la decisión de primer nivel, en tanto lo solicitado no tiene el carácter alegado, conviene resaltar que, es precisamente para resolver definitivamente esa controversia que está previsto el recurso de insistencia.

Sobre el particular ha considerado la jurisprudencia:

“14. Por su parte, en lo referente a la subsidiariedad, la Sala concuerda con el juez de segunda instancia, en el sentido de que no se tiene evidencia de que la accionante haya hecho uso del recurso de insistencia contenido en el artículo 26 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015 y tampoco existe justificación de su parte acerca de por qué no acudió a dicho mecanismo. Al respecto, cabe señalar que mientras la señora Castañeda so stenía que toda la información que había solicitado debía ser proporcionada por la Universidad, los

de 2015 y tampoco existe justificación de su parte acerca de por qué no acudió a dicho mecanismo. Al respecto, cabe señalar que mientras la señora Castañeda so stenía que toda la información que había solicitado debía ser proporcionada por la Universidad, los funcionarios de la institución insistían en que algunos documentos no podían ser entregados por estar bajo reserva, de forma que el recurso judicial de insi stencia ante la autoridad judicial resultaba idóneo para resolver definitivamente sobre el tema, en vista de que es un mecanismo diseñado precisamente para decidir sobre este tipo de controversias.”6

5 Corte Constitucional. Sentencia T-448 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-119 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.110013109036202100173 01 Rodrigo Hernán Riveros Cuervo Departamento Nacional de Planeación

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De otra parte, no se evidencia que el demandante haya manifestado, ni mucho menos acreditado, la configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente la intervención del juez constitucional, a pesar de que se cuente con otro mecanismo para la satisfacción de lo pretendido en la solicitud de amparo.

En éstos términos, concluye esta Corporación que , la protección constitucional invocada por el actor, es improcedente, comoquiera que, no se cumple en el sub judice con el requisito de subsidiariedad, siendo este un presupuesto lógico-jurídico esencial para que la relación procesal pueda constituirse 7 y sea factible realizar el análisis de fondo sobre la afectación alegada, necesario

subsidiariedad, siendo este un presupuesto lógico-jurídico esencial para que la relación procesal pueda constituirse 7 y sea factible realizar el análisis de fondo sobre la afectación alegada, necesario para la denegación o concesión del amparo de las prerrogativas superiores, de manera que, se revocará la decisión de prime ra instancia, en lo que a la negativa del derecho de petición se refiere.

De otra parte, aunque en la demanda constitucional el gestor alegó la afectación de la garantía a la igualdad, además de que no especificó en qué consiste la misma, tampoco acredit ó en manera alguna dichas alegaciones, por lo que, se debe resaltar, en el trámite de la acción constitucional, la carga de la prueba radica en cabeza del demandante.

En ese punto, la jurisprudencia especializada ha señalado:

“En igual sentido, ha manifestado que: “un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los dere chos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario.” Así las cosas, los hechos afirmados por el accionante en el trámite de una acción de tutela, deben ser probados siquiera sumariamente, a fin de que el juez pueda inferir con plena certeza la

7 Corte Constitucional. Sentencia T-883 de 2008.110013109036202100173 01 Rodrigo Hernán Riveros Cuervo Departamento Nacional de Planeación

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7 Corte Constitucional. Sentencia T-883 de 2008.110013109036202100173 01 Rodrigo Hernán Riveros Cuervo Departamento Nacional de Planeación

Página 11 de 13 verdad material que subyace con la solicitud de amparo constitucional.

Por otra parte, la Corte en Sentencia T -131 de 2007 se pronunció sobre el tema de la carga de la prueba en sede de tutela , afirmando el principio “onus probandi incumbit actori ” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor. Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho”8.

Adicionalmente, es importante mencionar que, de cara al análisis de la vulneración de mencionada prerrogativa, la Corte Constitucional9, ha reiterado que, no basta con enunciar la afectación, pues es preciso demostrar un criterio de comparación que haga factible el juicio para determinar si hubo discriminación, en situaciones fácticas y jurídicas idénticas.

Por lo anterior, cabe anotar, además de que la libelista no hizo referencia a los hechos de los que deriva la afectación alegada, tampoco allegó ningún elemento de prueba que permita verificar que recibió trato injustamente diferenciado.

Así las cosas , lo relativo a la denegación del amparo del derecho a la igualdad, será confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito

verificar que recibió trato injustamente diferenciado.

Así las cosas , lo relativo a la denegación del amparo del derecho a la igualdad, será confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autorida d de la constitución,

RESUELVE

8 Corte Constitucional. Sentencia T-571 de 2015. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-338 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.110013109036202100173 01 Rodrigo Hernán Riveros Cuervo Departamento Nacional de Planeación

Página 12 de 13 1° REVOCAR el ordinal PRIMERO d el fallo de tutela proferido el 4 de octubre de 2021, por el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito de Bogotá , mediante el cual se negó la protección del derecho fundamental de petición, deprecado por RODRIGO HERNÁN RIVEROS CUERVO, identificado con cédula de ciudadanía número 80.762.069; en consecuencia, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el accionante, según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

2° CONFIRMAR en lo demás la providencia impugnada.

3° INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno.

4° REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

4° REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado

EVA XIMENA ORTEGA HERNANDEZ110013109036202100173 01

Rodrigo Hernán Riveros Cuervo Departamento Nacional de Planeación

Página 13 de 13 Magistrada