TSDJ BOG SP - 110013109038202000135 01-(16-02-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110013109038202000135 01

Procedencia: Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Asunto: Tutela de 2ª instancia.

Accionante: JOSÉ DIONISIO HERNÁNDEZ MATIZ.

Accionada: Positiva Compañía de Seguros.

Derecho a tutelar: Debido proceso.

Decisión: Modifica

Acta No. 020 Bogotá D.C. Febrero dieciséis (16) de dos mil veinte (2020).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Recibido de la Secretaría de la Sala Penal de esta corporación el día 19 de enero de 2021, l a Sala resuelve la impugnación del fallo de tutela proferido el 9 de octubre de 2020 por el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bo gotá, el cual declaró improcedente por hecho superado, el amparo de los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social, a favor del señor JOSÉ DIONISIO HERNÁNDEZ MATIZ.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“Refirió la apoderada que el señor José Dionisio Hernández M atiz el 27 de marzo de 2010, fue calificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez con una pérdida de la capacidad laboral del 26.70% como consecuencia de una enfermedad de origen profesional.

de marzo de 2010, fue calificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez con una pérdida de la capacidad laboral del 26.70% como consecuencia de una enfermedad de origen profesional.

Dijo que en octubre del año 2018 solicitaron nuevamente ante Positiva Compañía de Seguros que calificar nuevamente la pérdida de la capacidad laboral de su representado, sin embargo, dicha aseguradora respondió que tal pretensión no era posible ya que las patologías padecidas por el Sr. Hernández Matiz no tienen evidencia de carácter progresivo.

La anterior respuesta vulnera los derechos a la salud, el mínimo vital y la seguridad social del poderdante, pues han transcurrido más de tres años después de la última calificación y por el paso del tiempo es probable que esas patologías hayan deteriorado aún más la condición de salud del Sr .Radicado 110013109038202000135 01

A/ JOSÉ DIONISIO HERNÁNDEZ MATIZ.

Tutela de 2ª instancia

2 Hernández Matiz, razón por la cual acude a la acción constitucional para que por su intermedio de ordene a Po sitiva Compañía de Seguros iniciar el proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral del accionante…”1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, previo al trámite de ley, el 9 de octubre de 2020 profirió fallo de tutela, por medio del cual declaró improcedente por hecho superado, el amparo de los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social, a favor de l señor JOSÉ

2020 profirió fallo de tutela, por medio del cual declaró improcedente por hecho superado, el amparo de los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social, a favor de l señor JOSÉ

DIONISIO HERNÁNDEZ MATIZ.

Lo anterior, al considerar que la accionada procedió a dar trámite al proceso de recalificación de pérdida de capacidad laboral del accionante, autorizando y programando consulta por especialista en medicina física y rehabilitación, y por terapia ocupacional, yal como consta en la orden de autorización de servicios No. 29036423 del 29 de septiembre de 2020.

Por lo anterior, al haber sido resuelta la solicitud del accionante, toda vez que se dio apertura al proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral, no puede pregonarse que se continúe la vulneración de los derechos deprecados2.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

El accionante, por intermedio de apoderada, impugnó el fallo en cuestión y refirió que el a quo no realizó una valoración adecuada de las pruebas, toda vez que lo que se está solicitando es que se realice una nueva valoración de pérdida de capacidad laboral (en adelante PCL), habida cuenta que el estado de invalidez puede revisarse al transcurrir 3 a ños de haberse emitido la última valoración, a fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos tal dictamen.

1 Cuaderno principal. Folio 35 a folio 36. 2 Ibídem.Radicado 110013109038202000135 01

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Tutela de 2ª instancia

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1 Cuaderno principal. Folio 35 a folio 36. 2 Ibídem.Radicado 110013109038202000135 01

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Tutela de 2ª instancia

3 Transcurrieron más 3 años desde que se emitió la calificación de PCL, sin que la norma exija que , para realizar una nueva, se deba exigir el requisito adicional de demostrar que exista desmejora en la salud del solicitante. Motivo por el cual, no se puede afirmar que Positiva Compañía de Seguros S.A (en adelante POSITIVA), hubiese realizado lo pretendido, lo que mantiene vigente la vulneración a lo s derechos fundamentales deprecados3.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer del recurso de impugnación presentado contra el fallo proferido el 9 de octubre de 2020 , por el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá4.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades de la accionante, esta Sala i) el hecho superado, y la calificación de pérdida de capacidad labora; pa ra luego, ii) de los hechos y pruebas allegadas, analizar si la vinculada transgredió los derechos incoados por los accionantes.

5.1.- Sobre el hecho superado, la jurisprudencia constitucional ha señalado, reiteradamente, que la tutela tiene como finalidad velar por la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales -art.

5.1.- Sobre el hecho superado, la jurisprudencia constitucional ha señalado, reiteradamente, que la tutela tiene como finalidad velar por la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales -art. 86 Constitución Política-; pero también ha señalado los eventos en los que el amparo constitucional pierde su razón de ser. Al respecto se dijo:

“Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten v ulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley. (…)

No obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la

3 Ibídem folio 42 a folio 43. 4 Ibídem folios folio 151 a folio 154.Radicado 110013109038202000135 01

A/ JOSÉ DIONISIO HERNÁNDEZ MATIZ.

Tutela de 2ª instancia

4 acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial , por c uanto a que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción”5. (Subrayado añadido).

Los artículos 41 y 44 Ley 100 de 1993, reglamentaron lo pertinente,

por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción”5. (Subrayado añadido).

Los artículos 41 y 44 Ley 100 de 1993, reglamentaron lo pertinente, respecto de la calificación y reclasificación del PCL, al señalar que:

“… ARTÍCULO 41. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales<6> - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas continge ncias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales…”. (Subraya fuera de texto).

ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales…”. (Subraya fuera de texto).

“ARTÍCULO 44. REVISIÓN DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ. El estado de

invalidez podrá revisarse:

a. Por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente cada tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiera lugar.

Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas de los artículos anteriores …” (Subraya fuera de texto).

5.2.- En el caso bajo estudio, la situación que conduce al accionante a interponer la presente acción , es la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social, derivado del actuar de POSITIVA al no realizar una nueva calificación de PCL, como lo solicitó en radicado de fecha 2 6 de octubre de 2017.

5 Corte Constitucional. Sentencia T-308 de 2003.Radicado 110013109038202000135 01

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Tutela de 2ª instancia

5 5.2.1.- Lo primero que debe referirse es que, aunque el accionante solicita la protección de sus derechos a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social, al tratarse de una solicitud para que se efectúe un proceso de recalificación de PCL, el derecho que debe ser objeto de

solicita la protección de sus derechos a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social, al tratarse de una solicitud para que se efectúe un proceso de recalificación de PCL, el derecho que debe ser objeto de estudio es el debido proceso, y sobre estos se estudiará su situación en aparte posterior.

Verificado el escrito d e tutela se pudo establecer que el accionante afirmó que el 26 de marzo de 2010 fue calificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez con un PCL del 26,70%, como consecuencia de una enfermedad de origen profesional. Igualmente, aseguró que, mediante oficio SAL -146052 PQR 409180 del 26 de octubre de 2017, solicitó a POSITIVA que se efectuara una nueva calificación. En oficio SAL -201901005059875, le fue informado que: “revisado su caso por parte del grupo interdisciplinario de medicina laboral, concluyo que no es procedente acceder favorablemente a su solicitud, toda vez que las patologías padecidas por usted actualmente no tiene evidencia de carácter progresivo por lo tanto no procede la reclasificación…” 6.(Errores propios del texto).

Sin embargo, a fin de dar cumplimiento a lo señalado en la Ley 100 de 1993, en lo referente a la pretensión del accionante, procedió a dar trámite a lo solicitado, por lo que, el equipo de Medicina Laboral de tal entidad, previa revisión de los soportes aportados por quien interpone la tutela, determinó la necesidad de “…actualizar registros a efectos de poder establecer su verdadero estado secuelar apoyado en conceptos emitidos por el especialista tratante, y de esta manera poder determinar, si fuere el caso, la progresión de su patología…”7.

poder establecer su verdadero estado secuelar apoyado en conceptos emitidos por el especialista tratante, y de esta manera poder determinar, si fuere el caso, la progresión de su patología…”7.

En razón de ello, autorizó consulta de primera vez por especialista en medicina física y rehabilitación, para el 7 de octubre de 2020, y consulta de primera vez por terapia ocupacional, para el 1° de octubre de 20208.

Verificado lo anterior se deben resaltar dos situaciones, a saber: la primera, que aunque POSITIVA negó la recalificación de PCL en 2019,

6 Cuaderno principal. Folio 1. 7 Ibídem folio 27. 8 Ibídem folio 34.Radicado 110013109038202000135 01

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6 el 29 de septiembre de 2020 realizó la autorización de los servicios médicos antes relacionados por la accionante, par a establecer la progresión de patología.

A pesar que el accionante refiere que debe ser remitido a la junta regional de calificación, sin que se exija ningún otro requisito, lo cierto es que i) la recalificación a la que hace referencia la norma citada, va dirigida a aquellas personas que ya ostentan la calidad de pensionado –lo cual no fue probado en el presente caso -; y ii) tal como lo refiere la norma citada, “… Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas de los artículos anteriores…” (5.1), luego, entonces, el actuar de la accionada se encuentra conforme a la norma, toda vez que el artículo 41 ibídem

la norma citada, “… Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas de los artículos anteriores…” (5.1), luego, entonces, el actuar de la accionada se encuentra conforme a la norma, toda vez que el artículo 41 ibídem señala que la entidad debe determinar, en primer término, la pérdida de capacidad laboral (5.1), la cual se corroborará con los conceptos médicos autorizados por tal entidad.

La segunda situación que debe ser analizad a, es que las autorizaciones por parte de POSITIVA datan del día en que se avocó conocimiento de la acción de tutela, por lo qu e puede asegurarse que estas se dieron dentro del trámite de la acción constitucional. Por tanto, es evidente que la situación puesta en consideración como vulneradora del derecho fundamental al debido proceso se encuentra superada.

Por lo anterior, tendrá que modificarse la decisión, en el sentido de negar el amparo del derecho al debido proceso , por la ocurrencia de un hecho superado. Esto porque se declara improcedente cuando no ha hecho estudio de fondo del asunto, y se niega cuando sí se hace esa clase de análisis. Por ende, La negativa de amparar derechos por tutela y la improcedencia de ésta son dos figuras diferentes: se niega cuando se estudia y analiza el asunto de fondo y no se encuentra vulneración alguna de derechos fundamentales, y se declara improcedente cuando no se cumplen los requisitos de procedibilidad general de la acción de tutela (no se satisfacen los principios de subsidiaridad, residualidad, inmediatez, etc.).Radicado 110013109038202000135 01

A/ JOSÉ DIONISIO HERNÁNDEZ MATIZ.

Tutela de 2ª instancia

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subsidiaridad, residualidad, inmediatez, etc.).Radicado 110013109038202000135 01

A/ JOSÉ DIONISIO HERNÁNDEZ MATIZ.

Tutela de 2ª instancia

7 5.2.2.- Respecto de los derechos a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social, debe referirse que no se acreditó de qué forma fueron vulnerados, toda vez que estos dependían de lo que se resolviera en la solicitud de recalificación de PCL. Por tanto, tendrá que negarse, igualmente, su amparo.

En mérito de lo exp uesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Modificar la decisión del 9 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento Bogotá, en el sentido de negar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social, al existir carencia actual del objeto por hecho superado, al señor JOSÉ DIONISIO HERNÁNDEZ MATIZ , de conformidad con la parte motiva.

SEGUNDO.- Contra esta decisión procede no procede recurso alguno.

TERCERO.- Remítase el expediente para su eventual revisión a la H. Corte Constitucional.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑARadicado 110013109038202000135 01

A/ JOSÉ DIONISIO HERNÁNDEZ MATIZ.

Tutela de 2ª instancia

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Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑARadicado 110013109038202000135 01

A/ JOSÉ DIONISIO HERNÁNDEZ MATIZ.

Tutela de 2ª instancia

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MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

C. Guarnizo.