TSDJ BOG SP - 110013109038202000190 01-(23-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110013109038202000190 01

Procedencia: Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Asunto: Tutela de 2ª instancia.

Accionante: BRAYAN STEVEN ARIZA HERNÁNDEZ.

Accionado: Juzgado 68 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá.

Derecho a tutela: Debido proceso.

Decisión: Modifica y niega.

Acta N° 037 Bogotá D.C. Marzo veintitrés (23) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Resuelve esta Sala la impugnación del fallo de tutela proferido el 3 de diciembre de 2020 por el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá , que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, al señor BRAYAN STEVEN ARIZA HERNÁNDEZ.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“...Señala el actor que el 16 de septiembre de 2020 solicitó ante el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao la programación de la audiencia preliminar de solicitud de medidas cautelares dentro del radicado 11001Servicios Judiciales de Paloquemao la programación de la audiencia preliminar de solicitud de medidas cautelares dentro del radicado 1100160-00-013-2020-02778-00, petición que elevó actuando en su calidad de apoderado de víctimas en representación de la Casa del Imán S.A.S., la cual fue señalada para el 4 de noviembre a las 3:00 p.m.

Afirma que el día de la audiencia, a las 2:48 p.m., le informaron que la audiencia seria realizada en el Juzgado 68 Penal Municipal de Garantías; iniciada la dilig encia, el Juez manifestó sin citar el fundamento legal, que le corresponde al solicitante de la audiencia de forma independiente citar a todas las partes e intervinientes.

El 9 de noviembre solicitó al Juzgado accionado copia del acta de audiencia no celebrada y del audio de la misma, pero solo le fue emitida una constancia de no realización de la diligencia, por no haberse citado en debida forma a las víctimas y por la no comparecencia del representante de laRadicado 110013109038202000190 01

A/ BRAYAN STEVEN ARIZA HERNÁNDEZ.

Tutela de 2ª instancia 2 Fiscalía 76 Seccional , ni la totalidad delos defensores de los acusados, hecho que desconoce su derecho al debido proceso al manifestar e imponer al

Tutela de 2ª instancia 2 Fiscalía 76 Seccional , ni la totalidad delos defensores de los acusados, hecho que desconoce su derecho al debido proceso al manifestar e imponer al solicitante del acto procesal, citar a todos los intervinientes por cuenta propia sin manifestar que norma consagra dicho deber.

Aunado a lo anterior, la actuación desplegada también lo enfrenta a la denegación del acceso a la administración de justicia, al no realizar ningún trámite tendiente a colaborar al Centro de Servicios Judici ales conforme a lo establecido en el Acuerdo 2779 del año 2004, en su deber de realizar las notificaciones a las partes e intervinientes de las audiencias preliminares de garantías, pues por su parte, diligenció el formato suministrado por esa dep endencia, identificando la actuación, clase de audiencia a realizar y aportando los datos necesarios para la notificación de los convocados que figuran en el expediente.

Solicita entonces el amparo de sus derechos fundamentales al d ebido proceso y acceso a la administración de justicia y en consecuencia se ordene al Juzgado 68 Penal Municipal de Garantías entregar copia del audio de la audiencia que no se llevó a cabo y programar nuevamente y notificar por intermedio del Centro de Servicios Judiciales, la audiencia de

audio de la audiencia que no se llevó a cabo y programar nuevamente y notificar por intermedio del Centro de Servicios Judiciales, la audiencia de medidas cautelares, dentro de la investigación a cargo de la Fiscalía 306 Seccional, ordenando a la Defensoría del Pueblo la designación de un profesional que represent e los intereses de los investigados, en caso de la ausencia de los apoderados de confianza…”1. (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, previo el trámite de ley, el 3 de diciembre de 2020 profirió fallo de tutela que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al señor BRAYAN STEVEN ARIZA

HERNÁNDEZ.

Lo anteri or, al considerar que no puede criticarse de forma alguna la actuación del juez de control de garantías, toda vez que tratándose de una solicitud de audiencia en la que hay pluralidad de defensores, representantes de víctimas, o terceros de buena fe, le as istía la obligación de realizar las gestiones para lograr la citación de todos los sujetos procesales, habida cuenta que la audiencia requerida depreca la imposición de medidas cautelares que pueden limitar derechos económicos y sin su participación no es posible adelantar esta.

1 Fallo de tutela.Radicado 110013109038202000190 01

A/ BRAYAN STEVEN ARIZA HERNÁNDEZ.

Tutela de 2ª instancia

económicos y sin su participación no es posible adelantar esta.

1 Fallo de tutela.Radicado 110013109038202000190 01

A/ BRAYAN STEVEN ARIZA HERNÁNDEZ.

Tutela de 2ª instancia 3 Aunado a que, tratándose de una audiencia preliminar, se requiere un mínimo de impulso procesal por quien presentó la solicitud, al ser el que aporte los datos de las personas que serán convocadas; además, en la constancia de no realización, no sólo se indica que no fueron citadas en debida forma las víctimas, sino que también se señala la inasistencia del representante de la fiscalía, así como de algunos defensores citados, por lo que no era posible evacuar la audiencia y se debía solicitar, nuevamente, su trámite.

Existieron inconsistencias en los datos aportados al Centro de Servicios Judiciales y tal situación no debe ser clarificada por el juez de control de garantías, toda vez que desconoce las particulari dades procesales; sumado a que no puede pretenderse que el juez constitucional invada competencias del juez legal y permita que el accionante no realice las gestiones que debe ejecutar quien solicita una audiencia preliminar2.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

El accionante impugnó el fallo y refirió que existieron imprecisiones por parte del a quo, toda vez que refirió que la audiencia no se realizó al no haberse convocado a la totalidad de los sujetos procesales, cuando la realidad es que la autoridad judicial, s in fundamento legal alguno, le impuso la obligación de citar a todos los intervinientes por cuenta propia, situación que tampoco quedó plasmada en la constancia de no realización de la audiencia.

realidad es que la autoridad judicial, s in fundamento legal alguno, le impuso la obligación de citar a todos los intervinientes por cuenta propia, situación que tampoco quedó plasmada en la constancia de no realización de la audiencia.

Luego de realizar un análisis de las consideraciones del fallo de primera instancia, refirió que desde la demanda manifestó que la audiencia preliminar de medidas cautelares no se realizó por dos motivos a saber: i) el accionado consideró que la parte sol icitante debía realizar la citación de todas las partes, a parte de las citaciones que llegare a realizar el centro de servicios judiciales, sin que exista fundamento legal para ello; y ii) no fueron citadas en debida forma las víctimas y, adicionalmente, no asistió el delegado de la Fiscalía 76 Seccional, ni

2 Ibídem.Radicado 110013109038202000190 01

A/ BRAYAN STEVEN ARIZA HERNÁNDEZ.

Tutela de 2ª instancia 4 la totalidad de los defensores de los acusados ; sin embargo, al diligenciar el formulario pretendió garantizar la participación de tod os los sujetos procesales que integraban el proceso en ese mo mento, pues desconocía la existencia de otras víctimas o terceros de buena fe.

Agregó que existieron irregularidades en el trámite constitucional, toda vez que el fallo fue de fecha 3 de diciembre de 2020, pero se notificó a las partes hasta el 22 de ener o de 2021, superando el término referido en el artícu lo 30 del Decreto 2591 de 1991; además, a él le fue notificado hasta el día 15 de febrero de 2021, con ocasión de la acción

las partes hasta el 22 de ener o de 2021, superando el término referido en el artícu lo 30 del Decreto 2591 de 1991; además, a él le fue notificado hasta el día 15 de febrero de 2021, con ocasión de la acción de tutela con radicado 2021 00408, a pesar que en reiteradas oportunidades soli citó al juzgado información del fallo de tutela, sin obtener respuesta.

Se menciona que la “Fiscalía 306 Seccional de Bogotá ” guardó silencio, pero dicha autoridad sí emitió el informe correspondiente y lo remitió al a quo, refiriendo que estuvo atenta al desarrollo de la audiencia pero no recibió el llamado por parte del Juzgado 68 de Garant ías, aunado a que aportó el escrito de acusación en el que reposaban los datos de las partes para esa fecha.

Por último, manifestó que no solicitará su pretensión principal, tendiente a que se reprograme la audiencia preliminar de medidas cautelares, toda vez que con ocasión de la notificación tardía del fallo esta resulta poco útil; sin embargo, ello no implica que la vulneración a sus derechos al debido proceso y al acceso a la adm inistración de justicia hubiese desaparecido, toda vez que dicha situación podría ocurrir, nuevamente, en caso que una audiencia similar sea solicitada al juzgado accionado y este no la realice por que no fueron convocadas, o no asistiero n, todas las partes.

Por tanto, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, a fin que se amparen los derechos mencionados y que se ordene al juzgado

este no la realice por que no fueron convocadas, o no asistiero n, todas las partes.

Por tanto, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, a fin que se amparen los derechos mencionados y que se ordene al juzgado accionado que se abstenga de imponer requisitos para la realización deRadicado 110013109038202000190 01

A/ BRAYAN STEVEN ARIZA HERNÁNDEZ.

Tutela de 2ª instancia 5 audiencias preliminares , que no estén previstos en la ley o la constitución3.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer de la impugnación elevada contra el fallo de fecha 3 de diciembre de 2020 por el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, al señor BRAYAN STEVEN ARIZA

HERNÁNDEZ.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades presentadas, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela; para luego, ii) de los hec hos y p ruebas allegadas, analizar si el juzgado accionado vinculó los derechos deprecados por el accionante.

5.1.- Ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia constitucional en señalar que la acción de tutela se constituye como un mecanismo residual y subsidiario el que procede, únicamente, ante la inexistencia

accionante.

5.1.- Ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia constitucional en señalar que la acción de tutela se constituye como un mecanismo residual y subsidiario el que procede, únicamente, ante la inexistencia de otro medio judicial de defensa, la ineficacia de ést e o cuando se interponga para evitar un perjuicio irremediable, postura expuesta en los siguientes términos:

“En armonía con el artículo 6to. del Decreto 2591 de 1991, sólo procede la acción de tutela cuando (1) el afectado no dispone de otro medio de de fensa judicial en el ordenamiento, caso en el cual la tutela entra a salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales invocados, o (2) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulner ados o amenazados, o (3) cuando existiendo el medio idóneo alternativo de defensa judicial, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales”4.

3 Impugnación. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-764 de 2008. M.P. Dr. Jaime Araujo RenteríaRadicado 110013109038202000190 01

A/ BRAYAN STEVEN ARIZA HERNÁNDEZ.

Tutela de 2ª instancia 6

En efecto, la jurisprudencia constitu cional ha considerado el principio de subsidiariedad como pilar de la acción de amparo, pues, ésta no puede constituirse como una nueva instancia en los procesos debatidos en la justicia ordinaria. Se ha dicho:

subsidiariedad como pilar de la acción de amparo, pues, ésta no puede constituirse como una nueva instancia en los procesos debatidos en la justicia ordinaria. Se ha dicho:

“Ese carácter residual o supletorio obedece concretamente a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por la ley a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y auto nomía de la actividad judicial, escenarios en los que tiene cabida igualmente la protección de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los denominados fundamentales, teniendo en cuenta que uno de los fines esenciales del Estado es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (Art. 2° C.P.). Así las cosas, es equivocado sostener que la única vía procesal instituida para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales es la acción de tutela, teniendo en cuenta que se trata de un cometido que vincula a todo el poder público.

Por tal razón, la acción de amparo constitucional no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales. Procediendo cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente”5.

El artículo 6° numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, prevé que la acción de tutela no es la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa

autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente”5.

El artículo 6° numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, prevé que la acción de tutela no es la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cuanto a este tema la jurisprudencia constitucional ha señalado que:

“… es claro que la acción de amparo solamente puede intentarse cuando no existen o han si do agotados otros mecanismos judiciales idóneos y eficientes de defensa, a menos que se demuestre la inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procedería la tutela como mecanismo transitorio (artículo 86, inciso 3° Const.). En desarrollo de la norma superior, en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 se consagraron las allí denominadas “causales de improcedencia de la tutela”.

Esa subsidiaridad guarda relación con el papel que también le corresponde al juez en todas sus demás actividades, como guardián de los derechos fundamentales y de la Constitución que en todo proceso le corresponde ser 6. Así, deviene claramente que la acción de tutela, por su carácter excepcional,

5 Corte Constitucional. Sentencia T-196 de 23 de marzo de 2010. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-069 de enero 26 de 2001.Radicado 110013109038202000190 01

A/ BRAYAN STEVEN ARIZA HERNÁNDEZ.

Tutela de 2ª instancia 7 no es el mecanismo a utilizar per se para obtener el amparo de derechos

A/ BRAYAN STEVEN ARIZA HERNÁNDEZ.

Tutela de 2ª instancia 7 no es el mecanismo a utilizar per se para obtener el amparo de derechos fundamentales cuando exista otra vía de defensa judicial, salvo que se configure el ya mencionado perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado y debe ser inminente y grave (…)”7.

5.2.- En este caso, la situación que conduce a la accionante a solicitar el amparo, es la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, derivado del actuar del Juzgado 68 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, al no realizar la audiencia preliminar de medidas cautelares, aduciendo obligaciones del solicitante que no tienen sustento legal , e imponiendo la presencia de sujetos procesales, cuya inasistencia ocurre a raíz de su propia voluntad, lo cual no puede in terferir en la práctica de la audiencia requerida.

Seria del caso estudiar la procedencia de la acción constitucional, para luego establecer si existió, o no, vulneración a los derechos del accionante, si no fuera porque al verificar el escrito de impugna ción se evidenció que el señor ARIZA HERNÁNDEZ refirió que ya no estaba interesado en solicitar la audiencia pretendida en el numeral segundo de la acción constitucional, lo cual era su pretensión principal.

Con tal afirmación, aunque no se exprese textualmente, al desistir del objeto de la acción de tutela –es decir, la realización de la audiencia preliminar de medidas cautelares -, podría afirmarse que se está desistiendo de la acción constitucional, toda vez que quedó acreditado

objeto de la acción de tutela –es decir, la realización de la audiencia preliminar de medidas cautelares -, podría afirmarse que se está desistiendo de la acción constitucional, toda vez que quedó acreditado que el accionante ya no solicitará el objeto de la presente acción.

Si bien refiere que, a pesar que no vaya a solicitar la audiencia, ello no implica que no exista vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, lo cierto e s que la presunta vulneración de la que fue víctima, tenía como fin la realización de la audiencia mencionada, motivo por el cual, al prescindir del objeto de la demanda, tendrá que abstenerse la Sala de emitir

7 Corte Constitucional. Sentencia T-355 de 11 de mayo de 2010.Radicado 110013109038202000190 01

A/ BRAYAN STEVEN ARIZA HERNÁNDEZ.

Tutela de 2ª instancia 8 alguna decisión y, en consecuencia, se modificará la decisión de primera instancia, en el sentido de negar el amparo por falta de objeto.

Por último, respecto a la pretensión planteada en el escrito de impugnación, la cual es diferente a la perseguida con la acción constitucional, debe manifestarse al accionante que no puede cambiar el sentido de la demanda durante el trámite de segunda instancia, esto es, no puede cambiar la protección requerida por un hecho sucedido, a una para que el juez no vuelva a ejecutar la clase de conductas que, estima, son irregulares, habida cuenta que la acción de tutela no tiene una función pedagógica, sino que su fin es la protección de derechos fundamentales y no la creación de normas de conducta de los

son irregulares, habida cuenta que la acción de tutela no tiene una función pedagógica, sino que su fin es la protección de derechos fundamentales y no la creación de normas de conducta de los funcionarios judiciales en abstracto.

Por tanto, en caso de estimar que deba realizarse llamados de atención o investigaciones a los funcionarios que, aparentemente, actuaron de forma irregular, debe hacer uso de los medios ordinarios dispuestos para tal fin, sin que la acción constitucional sea uno de ellos, motivo por el cual, no se accederá a lo pretendido en el escrito de impugnación.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Modificar la decisión proferida el 3 de diciembre de 2020 por el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de negar el amparo al existir carencia del objeto, de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al señor BRAY AN STEVEN ARIZA HERNÁNDEZ , de conformidad con las razones expuestas en esta decisión.

SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.Radicado 110013109038202000190 01

A/ BRAYAN STEVEN ARIZA HERNÁNDEZ.

Tutela de 2ª instancia 9

TERCERO.- Remítase a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

TERCERO.- Remítase a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

C. Guarnizo