TSDJ BOG SP - 110013109038202100029-01-(20-05-2021)-1

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110013109038202100029-01

Accionante : Jimmy Alberto Ledezma Denis

Accionado : Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Procedencia :.Juzgado 38 Penal Circuito Conocimiento… Motivo : Impugnación fallo que negó amparo Aprobado acta : 200/2021

Fecha : 20/05/2021

Bogotá D. C., veinte (20) de mayo de 2021

I. DECISIÓN La sala resuelve la impugnación presentada por Jimmy Alberto Ledezma Denis contra el fallo proferido el 16 de febrero de 2021 por el Juzgado 38 Penal del Circuito de conocimiento de esta ciudad, mediante el cual negó el amp aro constitucional frente a la prerrogativa a la unidad familiar, invocado en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

(en adelante ICBF).

II. HECHOS Y PRETENSIONES

2.1. El accionante refirió que trabaja como servidor público del ICBF desde el mes de febrero de 1992, y en la actualidad desempeña el cargo de profesional especializado - código 2028 grado 19 en la ciudad de Bogotá,Rad. No.110013109038202100029 -01 Jimmy Alberto Ledezma Denis 2

tras ganar un concurso de méritos de carrera administrativa . Adujo que previo a esta vinculación , laboró en la Regional Chocó de esta entidad

Jimmy Alberto Ledezma Denis 2

tras ganar un concurso de méritos de carrera administrativa . Adujo que previo a esta vinculación , laboró en la Regional Chocó de esta entidad durante 36 años y 6 meses.

Indicó que en Quibdó se encuentra su pareja y sus 8 hijos, de los que 6 son menores de edad y una de ellas se encuentra en condición de discapacidad. Afirmó que el tratamiento de esta última se realiza en Cali , pero por el alto costo de vida , no podía cambiar su domicilio a esa ciudad . Por lo anterior, en el mes de noviembre de 2019 solicitó ser reubicado en la Regional ICBF Chocó; sin embargo, la accionada no accedió a su petición y ofreció como alternativa un traslado a la ciudad de Cali , sin que tal oferta haya sido por él aceptada.

Adujo que en el año 2020 requirió al ICBF para que accediera a su petición de traslado a la Regional Chocó, y sustentó su petición con base en la afectación por el COVID 19 que tenía tanto él como su familia, y el estado de salud de su hija en situación de discapacidad; sin embargo, tal pedimento tampoco fue de recibo por la entidad accionada, y consecuentemente negó el traslado solicitado.

En e ste orden de ideas , pidió la protección de sus derechos fundamentales, y en consecuencia se ordene a la entidad demandada que lo reubique en la Regional ICBF Chocó, en el mismo cargo que actualmente desempeña en la ciudad de Bogotá, para que así sus hijos menores de edad cuenten con la garantía de tener una familia unida en el entorno que sus padres consideran más adecuado para su crecimiento.

desempeña en la ciudad de Bogotá, para que así sus hijos menores de edad cuenten con la garantía de tener una familia unida en el entorno que sus padres consideran más adecuado para su crecimiento.

III. RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES ACCIONADASRad. No.110013109038202100029 -01

Jimmy Alberto Ledezma Denis 3

3.1. La oficina asesora jurídica del ICB F señaló que el amparo de tutela no estaba llamado a prosperar , por cuanto en un inicio la Regional Bogotá le manifestó al actor que su petición sería aprobada siempre y cuando la Dirección de Gestión Humana confirmara la vacancia del cargo de profesional especializado código 2028 grado 19, en la Regional Chocó.

Expuso que en una comunicación posterior se le notificó que no era posible atender favorablemente la solicitud, dado que en la Regional Chocó no existían vacantes definitivas de empleo correspondiente a la misma categoría, funci ón y requisitos del cargo que ostentaba en propiedad. Adicionalmente refirió que su reubicación supondría un perjuicio en el desarrollo de la función administrativa a cargo de la Regional Bogotá.

Refirió que unos meses después, cuando el accionante volvió a presentar su solicitud, la institución le ofreció ser reubicado a la Regional Valle, al Grupo Ciclos de Vida y Nutrición , por cuanto en Chocó no existía un empleo de la misma denominación ; sin embargo, Jimmy Alberto Ledezma Denis rechazó esta propuesta.

Agregó que la condición de discapacidad de su hija menor no era un argumento válido para conceder el amparo, puesto que ella ya presentaba dicha discapacidad cuando decidió trasladarse a Bogotá y, adicionalmente,

Agregó que la condición de discapacidad de su hija menor no era un argumento válido para conceder el amparo, puesto que ella ya presentaba dicha discapacidad cuando decidió trasladarse a Bogotá y, adicionalmente, si ese era el motivo, pudo haber aceptado la reubicación a Cali, ciudad en la que ésta recibe su tratamiento médico.

Señaló que el accionante se niega a entender que la negativa de su reubicación no corresponde a un actuar caprichoso de la entidad, sino que responde al hecho de que en la Regional Chocó no existe un empleo para el cargo que él tiene en propiedad ; además que él fue quien tomó la decisión de trasladarse a la ciudad de Bogotá, ya que el ascenso se realizó en virtudRad. No.110013109038202100029 -01 Jimmy Alberto Ledezma Denis 4

de una convocatoria en la que se indicó que la vacante era en la capital del país y a la que se presentó por su propia voluntad.

Agregó que no se cumplió con el principio de inmediatez , ya que el accionante lleva ejerciendo el empleo como profesional especializado grado 19 en el Grupo de Atención en Ciclos de Vida y Nutrición en la Regional Bogotá desde el año 2018 , y sólo 3 años después que pidió la protección constitucional.

Finalmente, destaca que no se ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable y por lo tanto no se cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que existen mecanismos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo para acceder a las pretensiones de tutela.

En ese sentido solicitó que se declare la improcedencia del amparo.

IV. FALLO IMPUGNADO

contencioso administrativo para acceder a las pretensiones de tutela.

En ese sentido solicitó que se declare la improcedencia del amparo.

IV. FALLO IMPUGNADO

4.1. El Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, luego de plantear el problema jurídico a resolver , concordó con la entidad demandada al enunciar que fue decisión del accionante el alejarse de su familia para trasladarse a la ciudad de Bogo tá, sin que existiera decisión gubernamental que así se lo ordenara.

Señaló que la negativa a la reubicación no obedeció a una actuación arbitraria del ICBF, sino que se sustentó en argumentos razonables, habida cuenta de que en la Regional Chocó no exist e el cargo que actualmente ostenta el accionante, y tampoco hay alguien que supla sus labores en la Regional Bogotá. De esta manera afirmó que la entidad accionada seRad. No.110013109038202100029 -01 Jimmy Alberto Ledezma Denis 5

encuentra en la imposibilidad jurídica de acceder a la pretensión perseguida.

Por otro lado, indicó que, la jurisdicción contencioso administrativa establece mecanismos idóneos para controvertir los actos administrativos proferidos por el ICBF, como por ejemplo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese orden de ideas, consideró que el actor cuenta con otros procedimientos de defensa judicial a los que debe acudir para buscar el amparo de sus derechos.

Bajo esa lógica argumentativa negó el amparo solicitado.

V. IMPUGNACIÓN 5.1. Dentro del término legal, Jimmy Alberto Ledezma Denis

para buscar el amparo de sus derechos.

Bajo esa lógica argumentativa negó el amparo solicitado.

V. IMPUGNACIÓN 5.1. Dentro del término legal, Jimmy Alberto Ledezma Denis presentó escrito de impugnación en el que solicitó se revoque el fallo de tutela de primera instancia en pro de la garantía de sus derechos fundamentales.

Argumentó que el a quo no valoró la necesidad de la intervención del ICBF en la Regional Chocó, las características de la planta global de esa zona y tampoco determinó la prioridad de la atención que requiere la comunidad para garantizar la prestación del servicio en dicha zona del país.

Indicó que el rechazo de su traslado a Cali correspondió a que en ese lugar, al no tener vivienda propia, tendría que soportar el pago de un arriendo, lo cual implicaría empezar de cero la convivencia con su familia , en un lugar ajeno al que eligió para compartir su vida al lado de su esposa y sus hijos.Rad. No.110013109038202100029 -01 Jimmy Alberto Ledezma Denis 6

Expuso que recurrió a la acción de tutela , puesto que considera que la institución accionada vulneró su dignidad humana como servidor público. Además, que el a quo desconoció sus derechos a la unidad familiar, a la salud de su hija en condición de discapacidad y el interés superior de sus menores hijos.

Expuso que si bien en la planta de personal de la Regional Chocó no existe una vacante que cumpla con las mismas características del cargo que ocupa, dicha regional cuenta con el aval de la Dirección de Gestión Humana del ICBF para realizar contrataciones de personal para labores similares a las que él desempeña.

existe una vacante que cumpla con las mismas características del cargo que ocupa, dicha regional cuenta con el aval de la Dirección de Gestión Humana del ICBF para realizar contrataciones de personal para labores similares a las que él desempeña.

Indicó que el hecho de que en el pasado haya decidido trasladarse a Bogotá, no resta su derecho a buscar su reubicación laboral, ni de aspirar a reunirse con su familia para asentarse en su ciudad natal. De esta forma solicitó que se acceda a las pretensiones esgrimidas en el escrito de tutela.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. La competencia Este tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela en segunda instancia, al ser el superior funcional del Juzgado 38

Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, conforme lo establecido por en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 6.2. La procedencia de la acción de tutela De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, la tutela es un derecho público del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionalesRad. No.110013109038202100029 -01 Jimmy Alberto Ledezma Denis 7

fundamentales, cuando resulten vulne rados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. Con la finalidad de resolver la actuación presentada, para la sala es importante resaltar que la tutela es una herramienta consti tucional por la que solo podrá optarse cuando a favor de la persona no le proceda otra vía de defensa judicial, salvo que la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o mayor.

que solo podrá optarse cuando a favor de la persona no le proceda otra vía de defensa judicial, salvo que la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o mayor. Bajo estas directrices se resolverá la impugnación impetrada por Jimmy Alberto Ledezma Denis. 6.3. El caso concreto En esta oportunidad es del caso establecer previamente si la tutela incoada cumple con el principio de subsidiariedad establecido por la ley como requisito de procedibilidad de la acción de tutela. Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de constitucional es procedente cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Respecto del carácter subsidiario de la tutela, la Corte Constitucional señaló en sentencia T -603 de 2015 que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”. Es así como la ley impone a los asociados la obligación de acudir primordialmente a los recursos jurisdiccionales ordinarios para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos , y solo utilizar la acción de tutela de manera excepcional en aras de no hacer un uso indebido de este procedimiento.Rad. No.110013109038202100029 -01 Jimmy Alberto Ledezma Denis 8

No obstante, la ley y la jurisprudencia han determinado que se puede recurrir a esta herramienta si los mecanismos de la jurisdicción ordinaria no son suficientes y oportunos para proteger los derechos del tutelante, por

8

No obstante, la ley y la jurisprudencia han determinado que se puede recurrir a esta herramienta si los mecanismos de la jurisdicción ordinaria no son suficientes y oportunos para proteger los derechos del tutelante, por lo que puede estar en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable. Es así como el requisito de subsidiariedad se debe evaluar conforme a las circunstancias de cada caso en concreto. En el asunto que centra la atención de la sala, el accionante considera que el ICBF vulneró su derecho fundamental a la unidad familiar, al negarle la reubicación laboral de la Regional Bogotá a la ubicada en el Departamento del Chocó, por ser este último su lugar de origen y en el qu e se encuentra su núcleo familiar. Desde ya, valga decir que le asiste razón al a quo, tras determinar que la tutela incumplió el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad.

Veamos: Inicialmente, se tiene que el accionante en el año 2018 optó por una vacante al cargo de profesional especializado - código 2028 grado 19 en la ciudad de Bogotá, con ocasió n de haber aprobado un concurso de méritos

de carrera administrativa en el ICBF. Ahora bien, el demandante de manera voluntaria accedió a optar por la vacante que en su oportunidad se ofreció en la ciudad de Bogotá, sin que mediara para su decisión aquella protección a la unidad familiar que hoy reclama vía de tutela. De lo anterior, valga resaltar que no ha sido por una decisión arbitraria del empleador, el que se aleje de su núcleo familiar, sino que, por el contrario, fue este quien partiendo de su libre determinación optó

reclama vía de tutela. De lo anterior, valga resaltar que no ha sido por una decisión arbitraria del empleador, el que se aleje de su núcleo familiar, sino que, por el contrario, fue este quien partiendo de su libre determinación optó por un cargo en Bogotá, consciente de que esto implicaba alejarse de su esposa y de sus hijos. Si bien es cierto, el haber escogido un empleo hace 3 años en una ciudad diferente a la de su domicilio no le impide solicitar una reubicaciónRad. No.110013109038202100029 -01 Jimmy Alberto Ledezma Denis 9

laboral, no lo es menos que su pretensión está condicionada a factores como la existencia de vacantes en la ciudad para la cual pide el cambio, que estas sean de igual categoría y funciones afines , y que ostenten requisitos similares a los de su cargo actual, argumentos que en el caso en concreto fueron los que motivaron la negativa de acceder a la petición de traslado laboral. Se precisa al accionante qu e la distribución de la planta de personal y la creación o remoción de cargos administrativos es una labor propia de cada entidad, en virtud de su autonomía administrativa, sin que sea de l resorte del juez constitucional disponer de la generación de plazas dentro de la administración pública, máxime cuando no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que amerite al menos la intervención excepcional del juez de tutela. Sumado a lo anterior, Jimmy Alberto Ledezma Denis no indicó por qué, a pesar de que le fue negada su petición en 2 oportunidades, no procedió a demandar ante la jurisdicción contencioso administrativo, siendo

del juez de tutela. Sumado a lo anterior, Jimmy Alberto Ledezma Denis no indicó por qué, a pesar de que le fue negada su petición en 2 oportunidades, no procedió a demandar ante la jurisdicción contencioso administrativo, siendo este el procedimiento dispuesto por el ordenamiento jurídico para controvertir los actos administrativos objeto de controversia, además de que le proporciona al demandante la posibilidad de solicitar medidas cautelares que le permitan salvaguardar el derecho presuntamente vulnerado en tanto se toma una decisión de fondo. Conforme a lo anterior, se evidencia que el accionante cuenta con un mecanismo idóneo y efectivo en la jurisdicción contencioso administrativa, sin que haya indicado por qué le resulta ineficaz para perseguir las pretensiones reclamadas con la tutela, además que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la procedibilidad del amparo. Finalmente, no se evidencia transgresión a la prerrogativa de la salud de su hija en situación de discapacidad , pues no se demostró cómo laRad. No.110013109038202100029 -01 Jimmy Alberto Ledezma Denis 10

negativa de su traslado afectaba la prestación del servicio médico para su hija, el cual, de acuerdo con lo acreditado con la tutela, ha tenido su prestación en la ciudad de Cali durante el tiempo que el ac cionante ha laborado en Bogotá, ciudad que valga r esaltar fue rechazada como destino de traslado. Por lo anterior, considera este tribunal que fue acertada la negativa del amparo al no cumplir el requisito de subsidiariedad, razón por la se confirmará en su totalidad la decisión de primera instancia.

de traslado. Por lo anterior, considera este tribunal que fue acertada la negativa del amparo al no cumplir el requisito de subsidiariedad, razón por la se confirmará en su totalidad la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar el fallo proferido el 16 de febrero de 2021 por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, mediante el cual negó la acción de tutela promovida por Jimmy Alberto Ledezma Denis en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. Enviar el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y CúmplaseRad. No.110013109038202100029 -01 Jimmy Alberto Ledezma Denis 11

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ