TSDJ BOG SP - 110013109038202100071 01-(28-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110013109038202100071 01

Accionante : CLAUDIA MARCELA RODRÍGUEZ BALLES Accionado : COLPENSIONES y otro Motivo : Impugnación fallo de tutela Decisión : Revoca y concede

Acta Aprobación No : 161

Bogotá D.C., mayo veintiocho (28) de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por CLAUDIA MARCELA RODRÍGUEZ BALLES contra el fallo de tutela proferido, el 6 de abril de 2021, por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo constitucional invocado contra COLPENSIONES y la EPS COMPENSAR.

2. SOLICITUD DE AMPARO

“Refirió la actora que fue diagnosticada de tumor maligno de mama no especificado; que está afiliada a Compensar EPS y a Colpensiones y que con ocasión a su patología, ha estado incapacitada desde el 08 de agosto de 2019.

Que su Entidad Promotora de Salud, pagó los primeros 180 días de incapacidad, es decir hasta el 03 de febrero de 2020 y envió ante la administradora de pensiones concepto favorable de rehabilitación e l 13 de marzo de 2020, y desde

Que su Entidad Promotora de Salud, pagó los primeros 180 días de incapacidad, es decir hasta el 03 de febrero de 2020 y envió ante la administradora de pensiones concepto favorable de rehabilitación e l 13 de marzo de 2020, y desde entonces Colpensiones asumió el pago de las incapacidades.

La situación que se presenta es que desde la fecha que cumplió el día 180 hasta cuando Colpensiones empezó a pagarle, hay un lapso de un mes y 9 días, esto es desde el 03 de febrero hasta el 12 de marzo de 2020, tiempo que aún no ha sido reconocido, pues Compensar EPS dice que ellos pagaron hasta el día 180 y además la radicación de las incapacidades no se realizó en orden cronológico sino de manera masiva y así no es procedente la autorización de pago, y que Colpensiones señala que tampoco va a pagar ese periodo, porque su obligación inició al momento en que se radicó el concepto favorable de rehabilitación, y las incapacidades anteriores le competen a la EPS.

Refirió que la ausencia de pago de la incapacidad pendiente, afecta su mínimo vital, pues es viuda, madre cabeza de familia, tiene a cargo dos hijos, es pacienteRadicación: 110013109038202100071 01

Accionante: CLAUDIA MARECLA RODRÍGUEZ BALLES Accionado: COLPENSIONES y otro Motivo: Impugnación fallo de tutela Decisión: Revoca y concede

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de oncología y las quimioterapias han traído efectos secundarios como miomas en los ovarios, debilid ad en los huesos y principio de osteoporosis, razón por la

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de oncología y las quimioterapias han traído efectos secundarios como miomas en los ovarios, debilid ad en los huesos y principio de osteoporosis, razón por la que acude a la acción constitucional para que por su intermedio se pague la incapacidad pendiente.”

3. FALLO IMPUGNADO

Señala el Juzgado que la incapacidad adeudada y pretende reclamar la ac tora a través de este medio excepcional, data del 3 de febrero al 12 de marzo de 2020.

Considera que no se observa ninguna razón válida para justificar la demora de más de un año por parte de la interesada para solicitar el pago de dicha incapacidad por ese período, máxime, si como lo argumenta, tal circunstancia afecta su mínimo vital.

No resulta razonable que hubiese esperado más de 12 meses y , ahora, sin razón alguna que explique su pasividad, estando en capacidad de hacerlo, pretenda lograr dicho reconocimiento a través de la acción de tutela.

Lo anterior muestra que las garantías fundamentales de la actora no están en riesgo ni ante la urgente necesidad de protección que se alega, pues permitió el transcurso de 12 meses sin realizar ningún tipo de actividad.

Así las cosas, declaró la improcedencia del amparo constitucional pretendido po r la accionante, por inexistencia del requisito de inmediatez y la correlativa ausenc ia de un perjuicio irremediable.

4. IMPUGNACIÓN

Sostiene, el a quo no examinó sus argumentos acerca de la con ducta omisiva por

un perjuicio irremediable.

4. IMPUGNACIÓN

Sostiene, el a quo no examinó sus argumentos acerca de la con ducta omisiva por parte de las accionadas, al no rea lizar el reconoc imiento del pago del perí odo solicitado, lapso de tiempo en el que no actúo de manera pasiva , pues ha remitido comunicados y derecho de petición a cada entidad, donde expresó su inconformidad con la respuesta de cada parte.

Luego de agotar los recursos, tomó Ia decisión de interponer la acción de tutela, con el fin que se revisara el caso y para ello adjuntó como prueba en la tutela, toda la “documentación generada durante ese lapso de tiempo, donde se evidencian las fechas de envío y respuesta, tuve que esperar todo este tiempo para tener las respuestas por cada entidad, para luego recurrir a la acción de tutela”.

Insiste que le fue vulnerado su derecho al mínimo vital, toda vez que no recibió prestación económica del 03/03/2020 al 12/03/2020, para lo cual cita el artículo 128 del CS T y demás normas que rigen el pago del auxilio por incapacidad a los trabajadores.Radicación: 110013109038202100071 01

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5. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia

Conforme lo previsto por el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991,

Decisión: Revoca y concede

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5. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia

Conforme lo previsto por el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación de cara a verificar si el fallo carece de fundamento o si, por el contrario, se halla ajustado a derecho.

5.2 Procedencia excepcional de la tutela para reclamar el pago de incapacidades laborales.

La existencia de mecanismos judiciales específicamente diseñados para resolver las controversias relativas al pago de las acreencias laborales y a la cobertura de las contingencias amparadas por el Sistema General de Seguridad Social Integral (SGSSI) impide, en principio, que las discusiones sobre el reconocimiento y pago de derechos pensionales, salarios, indemnizaciones o incapacidades sean sometidos a consideración del Juez de tutela.

Sin embargo, la posibilidad de discutir el pago de las incapacidades ha sido admitida en situaciones excepcionales en las que exigirle al peticionario el agotamiento de los medios ordinarios de defensa puede resultar excesivo, bien sea porque se trata de un sujeto de especial protección constitucional o porque, por distintas razones, tal trámite lo expone a un perjuicio irremediable1.

“Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para sa tisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.

relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para sa tisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.

Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.

Así, en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derechos

1 Sentencia T-333/13Radicación: 110013109038202100071 01

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fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediab le o si, en todo caso, su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios

fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediab le o si, en todo caso, su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto.

En cualquiera de esas hipótesis, la acción de tutela procederá, para remover los obstáculos que enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta, reivindicar su derecho a la igualdad real y efectiva frente a quienes no padecen esas contingencias y materializar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad intrínsecos a la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente el pago de las incapacidades laborales”2.

En síntesis, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha insistido en el carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de derechos de carácter económico derivados de relaciones laborales. Tal premisa, conduce a la necesidad de evaluar los casos concretos bajo la perspectiva de las condiciones objetivas de quien interpone la acción, así como la naturaleza y relevancia que cobra la incapacidad en la garantía de derechos fundamentales, al ser un sustituto del salario devengado por quien ha sufrido menoscabo temporal o permanente de su capacidad laboral.

5.3. Incapacidades laborales mayores a 180 días

Según el máximo Tribunal Constitucional3, las incapacidades laborales son sumas de dinero que sustituyen el salario durante el tiempo que el trabajador está imposibilitado, por enfermedad común o de origen profesional, para desempeñar sus labores,

Según el máximo Tribunal Constitucional3, las incapacidades laborales son sumas de dinero que sustituyen el salario durante el tiempo que el trabajador está imposibilitado, por enfermedad común o de origen profesional, para desempeñar sus labores, asimismo constituye el sustento económico que posibilita una recuperación de la salud de manera tranquila y, además, garantiza condiciones de vida digna.

Las incapacidades laborales de origen común deben ser pagadas los dos (2) primeros días por el empleador, según el Decreto 2943 de 2013, posterior a estos y hasta el día ciento ochenta (180) por la EPS y desde el día ciento o chenta y uno (181) hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 524 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto f avorable de rehabilitación por parte de la EPS5. Para las incapacidades superiores a los 540 días, el legislador atribuyó esa responsabilidad a las EPS, de acuerdo al artículo 67 de la Ley 1753 de 20156.

2 Ejusdem 3 Corte Constitucional. Sentencia T-004 de 13-01-2014. 4 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 5 Este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 6 ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA

deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 6 ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento deRadicación: 110013109038202100071 01

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Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente a la EPS le corresponderá pagar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Tal obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido.

Por otro lado, si el concepto no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si ésta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del

del afiliado. Si ésta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad.

5.4 Caso concreto

En el asunto bajo estudio cor responde determinar si acertó el a quo al declarar improcedente el amparo deprecado por CLAUDIA MARCELA RODRÍGUEZ BALLES, quien pretende el pago de las incapacidades generadas desde el 3 de febrero al 12 de marzo de 2020.

De cara a la procedencia del amparo constitucional, cabe resaltar, la accionante viene siendo incapacitada por “TUMOR MALIGNO DELA MAMA – PARTE NO E SPECIFICADA”.

Lo anterior permite señalar que la ausencia y dilación de los pagos que la accionante reclama la sitúan en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud física, por tanto, la Sala considera que la idoneidad y la eficacia del med io judicial ordinario es, en este caso, insuficiente, más, cuando de ello también se deriva una amenaza inminente y grave sobre su mínimo vital que, para ser conjurada, requiere de medidas urgentes e inaplazables.

Aunado a lo anterior, contrario a lo sos tenido por el a quo, la Sala considera que se encuentra cumplido el principio de inmediatez como quiera que, con la demanda de tutela, la accionante aportó las diferentes peticiones y respuestas ofrecidas por las accionadas en torno al pago de las incapacidades del lapso antes referido, siendo la

encuentra cumplido el principio de inmediatez como quiera que, con la demanda de tutela, la accionante aportó las diferentes peticiones y respuestas ofrecidas por las accionadas en torno al pago de las incapacidades del lapso antes referido, siendo la última del 25 de septiembre de 2020 de tal manera que , dadas las condiciones de salud de la accionante, a la fecha de la presentación de la demanda, tan solo habían trascurridos cerca de 5 meses, a lo que se le debe descontar la vacancia judicial.

Ahora bien, cada una de las accionadas muestran su desacuerdo frente a quien debe pagar dichas incapacidades.

Al respeto, debe decirse que tratándose de incapacidades que superan ciento ochenta (180) días, le corresponde al respectivo Fondo de Pensiones asumir el pago de esa prestación hasta que se evalúe la pérdida de la capacidad laboral. En el evento que el

revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades”. (Negrilla dentro del texto original).Radicación: 110013109038202100071 01

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afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o le dictaminen inc apacidad permanente parcial y, por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al Fondo de Pensiones continuar con el pago

afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o le dictaminen inc apacidad permanente parcial y, por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al Fondo de Pensiones continuar con el pago hasta que el médico tratante emita concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez.

Ahora bien, el art. 142 del Decreto 019 de 2012, establece:

“Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.” (Negrillas y subrayado fuera de texto)

De lo anterior se advierte que es obligación de la entidad promotora de salud emitir concepto de rehabilitación y enviarlo antes del día 150 de incapacidad a la administradora del fondo de pe nsiones, pues, de no hacerlo , deberá cancelar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los 180 días, hasta cuando se emita y comunique a la Administradora, el correspondiente concepto.

De las pruebas allegadas, se tiene que la EPS COMPENSAR, el 10 de marzo de 2020, emitió concepto de rehabilitación con pronóstico favorable, el cual fue recibido por

hasta cuando se emita y comunique a la Administradora, el correspondiente concepto.

De las pruebas allegadas, se tiene que la EPS COMPENSAR, el 10 de marzo de 2020, emitió concepto de rehabilitación con pronóstico favorable, el cual fue recibido por COLPENSIONES el 13 de ese mismo mes. De igual manera, el fondo de pensiones informó que el día 180 inició el 3 de febrero de 2020.

Así las cosas, debe decirse que la EPS COMPENSAR está en la obligación de reconocer y cancelar las incapacidades generadas a la actora a partir del día 181 hasta cuando fue emitido el concepto favorable de rehabilitación . Le corresponde, entonces, la cancelación de las mismas desde el 3 de febrero al 13 de marzo de 2020.

En consecuencia, se concederá el amparo al mínimo vital de la actora y se ordenará al Gerente y/o representante Legal de la EPS COMPENSAR, que dentro de cuarenta y ocho (48) horas, si no lo ha hecho, liquiden y paguen las incapacidades causadas en favor de CLAUDIA MARCELA RODRÍGUEZ BALLES desde el 3 de febrero al 13 de marzo de 2020.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Acciones de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 110013109038202100071 01

Accionante: CLAUDIA MARECLA RODRÍGUEZ BALLES Accionado: COLPENSIONES y otro Motivo: Impugnación fallo de tutela Decisión: Revoca y concede

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Accionante: CLAUDIA MARECLA RODRÍGUEZ BALLES Accionado: COLPENSIONES y otro Motivo: Impugnación fallo de tutela Decisión: Revoca y concede

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RESUELVE:

Primero. REVOCAR el fallo del 6 de abril de 2021 proferido por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por CLAUDIA MARCELA RODRÍGUEZ BALLES y, en su lugar, TUTELAR a su favor el derecho fundamental al mínimo vital vulnerado por la EPS COMPENSAR.

Segundo. ORDENAR al Gerente y/o representante legal de la EPS COMPENSAR , que dentro de cuarenta y ocho (48) horas, si no lo ha hecho, liquiden y paguen las incapacidades causadas en favor de CLAUDIA MARCELA RODRÍGUEZ BALLES desde el 3 de febrero al 13 de marzo de 2020.

Tercero: NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado