TSDJ BOG SP - 110013109040202100032 02-(12-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 110013109040202100032 02

Procedencia: Juzgado 40 Penal con Función de Conocimiento de Circuito de Bogotá Asunto: Tutela de 2ª instancia

Accionante: MAURICIO GUTIÉRREZ GONZÁLEZ Accionada: INPEC Derecho a tutelar: Salud y derecho de los menores, entre otros.

Decisión: Confirma

Acta No.109. Bogotá D.C. Agosto doce (12) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

La Sala resuelve la impugnación del fallo de tutela proferido el 18 de mayo de 2021 por el Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá , por medio del cual declaró improcedente el amparo pretendido por MAURICIO GUTIÉRREZ GONZÁLEZ.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“Refirió́ el accionante que mediante resolución No. 005119 de noviembre de 2020, el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en aras de cumplir la distribución del personal y fundamentado en la necesidad del servicio dentro de la institución dispuso: “ARTICULO 1o: Trasladar po r Necesidad del Servicio al siguiente servidor del Cuerpo de Custodia y

aras de cumplir la distribución del personal y fundamentado en la necesidad del servicio dentro de la institución dispuso: “ARTICULO 1o: Trasladar po r Necesidad del Servicio al siguiente servidor del Cuerpo de Custodia y Vigilancia” “CC. 93.133.734 MAURICIO GUTI ÉRREZ GONZÁLEZ trasladado a

BUENAVENTURA EPMSC”.

Señaló el actor que su núcleo familiar está compuesto por su hijo menor a su cargo con quien vive en la ciudad de Bogotá́, pues es en esta ciudad donde desarrolla los estudios el menor. Aunado a lo anterior, indic ó que la decisión antes señalada tomada por la accionada, fue recurrida en reposición subsidio en apelación. Mediante resolución 000980 del 23 de febrero de 2021, se resolvió́ no revocar y confirmar el traslado antes referido, y contra dicha decisión no procede ningún recurso.Radicado 110013109040202100032 02 A/ Mauricio Gutiérrez González Tutela de 2ª instancia 2

El accionante acredit ó bajo dicta men médico, que sufre de enfermedad psiquiátrica y el galeno tratante, le recomendó́ la posibilidad de no ser trasladado para este contar con estabilidad laboral y además continuidad en su proceso psiquiátrico; lo que conlleva su traslado, a una afectación a la unidad familiar con su hijo menor de edad y graves consecuencias a su salud mental.

Dado lo anterior, solicit ó a través de la acción de tutela se protejan los derechos fundamentales, al debido proceso, salud, unidad familiar y cumplimiento de los protocolos de traslado, dejando sin efectos la resolución

mental.

Dado lo anterior, solicit ó a través de la acción de tutela se protejan los derechos fundamentales, al debido proceso, salud, unidad familiar y cumplimiento de los protocolos de traslado, dejando sin efectos la resolución de traslado a Buenaventura y ordenar que se considere de manera objetiva por el ente encargado del INPEC, el desistimiento de ese movimiento ”1. (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció el Juzgado 40 Penal con Función de Conocimiento de Circuito de Bogotá, el cual avocó conocimiento desde el 1º de marzo de 20212. Tras la nulidad decretada por esta sala decisión, profirió fallo el 18 de mayo de 2021, mediante el cual declaró improcedente el amparo deprecado por MAURICIO GUTIÉRREZ GONZÁLEZ3.

Tras hacer un recuento jurisprudencial acerca de la procedencia de la acción de tutela para controvertir las decisiones de traslado de empleados y el ius variandi, consideró que la rotación del personal es una facultad que tiene la entidad accionada para modificar las condiciones de trabajo de sus funcionarios.

En ese orden, indicó que la decisión por medio de la cual se ordena el traslado y la que resuelve el rec urso de reposición, obedece a las necesidades del personal que existe en diferentes partes del país con apego a los principios que rigen la función pública que cumple el

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -en adelante

INPEC-.

1 Archivo digital “FALLO TUTELA 032 – 2021…”. 2 Archivo digital “avoco tutela 1ra 032-2021-oky”.

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -en adelante

INPEC-.

1 Archivo digital “FALLO TUTELA 032 – 2021…”. 2 Archivo digital “avoco tutela 1ra 032-2021-oky”. 3 Archivo digital “FALLO TUTELA 032 – 2021…”.Radicado 110013109040202100032 02 A/ Mauricio Gutiérrez González Tutela de 2ª instancia 3 En torno a las co ndiciones familiares, adujo que no se evidencia una ruptura familiar, sino una separación transitoria, incluso, recalcó que la accionada corre con los gastos de instalación, alojamiento y transporte de muebles y enseres, además de la posibilidad de solicit ar pasajes, con los que podría sufragar los gastos de desplazamiento de su familia y trasladarse en conjunto.

Siendo esto así, resaltó que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que las actividades escolares de los menores hijos no son un argumento que per se, imposibiliten el traslado a otra ciudad, por lo que el disenso no está llamado a prosperar en ese sentido.

En relación con la salud del actor, señaló que el 15 de diciembre de 2020 se le diagnosticó “ trastorno de ansiedad generalizada y episodio depresivo recurrente, y es medicado con sertralina, trazadona clorhidrato, clonazepam, entre otros” 4, lo cual no imposibilita su traslado.

Lo anterior por cuanto s i bien el demandante adjunta una constancia psiquiátrica en la que se recomienda n o realizar el traslado de su sitio laboral, esta data del 30 de octubre de 2013, es decir, que no se

traslado.

Lo anterior por cuanto s i bien el demandante adjunta una constancia psiquiátrica en la que se recomienda n o realizar el traslado de su sitio laboral, esta data del 30 de octubre de 2013, es decir, que no se encuentra actualizada frente a las condiciones de salud en las que en la actualidad le fueron diagnosticadas.

Así las cosas, consideró que en el nuevo lugar de trabajo puede contar con la atención médica que requiere, además que existen otros mecanismos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para ventilar el conflicto que se suscita, por lo que declaró improcedente el amparo deprecado.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

4 Ibídem.Radicado 110013109040202100032 02 A/ Mauricio Gutiérrez González Tutela de 2ª instancia 4 El apoderado del accionante impugnó argumentando que, si bien es cierto existen otros mecanismos para la consecución de los derechos de aquel, se requiere la conciliación como requisito para s ea admitida la demanda administrativo, trámite que implicaría un lapso e n el cual podría ser ejecutado el acto administrativo por medio del cual se ordena el traslado.

De otra parte, tras hacer referencia a jurisprudencia constitucional, indicó que no se podía desconocer la misma en torno a la enf ermedad que padece el accionante y la estabilidad de su hijo menor de edad, en punto de su educación, ya que con suficiencia se demostraron estas condiciones que demandan la intervención del juez de tutela.

Asimismo, alegó que no es cierto que la entidad accionada no tuviera

punto de su educación, ya que con suficiencia se demostraron estas condiciones que demandan la intervención del juez de tutela.

Asimismo, alegó que no es cierto que la entidad accionada no tuviera conocimiento de los padecimientos del actor, pues en múltiples ocasiones se le han prescrito incapacidades con ocasión a su diagnóstico.

5. - ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer del recurso de impugnación elevado contra el fallo proferido el 18 de mayo de 2021 , por el Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante el cual se declaró improcedente el amparo deprecado por MAURICIO

GUTIÉRREZ GONZÁLEZ.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades de la recurrente, esta Sala, verificará lo que la jurisprudencia constitucional ti ene establecido en relación con i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para contr overtir decisiones de traslado, ius variandi y el derecho fundamental a la salud; para luego, ii) entrar a determinar si, como se afirma, existe una vulneración de los derechos fundamentales del accionante.Radicado 110013109040202100032 02 A/ Mauricio Gutiérrez González Tutela de 2ª instancia 5

5.1.- El contrato de trabajo en sus elementos esenciales contempla tres componentes, la prestación personal del servicio, la subordinaci ón y, su remuneración, de tal suerte que la jurisprudencia ha sido amplia en su análisis, especialmente de aquel referido a la subordinación, por ello

componentes, la prestación personal del servicio, la subordinaci ón y, su remuneración, de tal suerte que la jurisprudencia ha sido amplia en su análisis, especialmente de aquel referido a la subordinación, por ello viene al caso partir de la definición jurisprudencial del ius variandi:

“El ius variandi ha sido definido por la Corte Constitucional como una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador sobre sus trabajadores. Se concreta cuando el empleador -público o privadomodifica respecto del trabajador la prestación personal del servicio en lo a tinente al tiempo, modo o lugar del trabajo. Precisamente, uno de los aspectos de mayor relevancia dentro del ejercicio del ius variandi se evidencia en facultad con la que cuenta el empleador para ordenar traslados, ya sea en cuanto al reparto funcional de competencias (factor funcional), o bien ten iendo en cuenta la sede o lugar de trabajo (factor territorial).

Debe tenerse en consideración que el margen de discrecionalidad aumenta o disminuye dependiendo de la naturaleza de la actividad desarrollada. Así, cuando se trata de un trabajador que hace parte de entidades del sector público -donde la planta de personal es global y flexible -, dicha facultad es más amplia con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio y para cumplir los fines esenciales del Estado”5.

También se ha señalado que la acción de tutela no es el mecanismo para controvertir decisiones de traslado laboral, pues ello es materia de la jurisdicción contencioso administrativa. La excepción es la existencia de circunstancias abiertamente arbitrarias que desmejoren ese contrato laboral o vulneren los derechos fundamentales del trabajador o su grupo familiar. Al respecto se tiene dicho:

la jurisdicción contencioso administrativa. La excepción es la existencia de circunstancias abiertamente arbitrarias que desmejoren ese contrato laboral o vulneren los derechos fundamentales del trabajador o su grupo familiar. Al respecto se tiene dicho:

“En cuanto a la procedencia de la tutela en materia de traslados, la jurisprudencia consolidada de esta Corte, ha señalado los condiciones necesarias para obtener, a través de la acción de tutela, la modificación de una decisión sobre traslados laborales:

(i)Que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) que fuera adoptada en forma intempestiva y que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Específicamente en lo relativo al último parámetro, la jurispr udencia ha indicado que la afectación clara, grave y directa a los derechos fundamentales del peticionario o de su núcleo familiar, puede darse por diversas

5 Corte Constitucional. Sentencia T-007 de 2019. M.P. DIANA FAJARDO RIVERA.Radicado 110013109040202100032 02 A/ Mauricio Gutiérrez González Tutela de 2ª instancia 6 circunstancias, que deben aparecer probadas en el correspondiente expediente. En este orden, la Cor te ha concedido la tutela en los siguientes eventos:

a. Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”.

b. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia.

“especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”.

b. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia.

c. En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado.

d. Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable.

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha negado la procedencia de la tutela para solicitar o cuestionar una decisión relativa a traslados laborales cuando se configuran las siguientes hipótesis, en las que no existe una grave amenaza de los derechos fundamentales o no aparece acreditada la situación:

a. Cuando se invoca solamente la desintegración del núcleo familiar o la sola ruptura de la unidad familiar.

b. Cuando se generan algunos gastos adicionales con ocasión de una mudanza o se alegue el desmejoramiento de las condiciones económicas por el aumento de los gastos personales y familiares en la nueva localidad.

c. Cuando se deben interrumpir estudios porque en razón al traslado la persona trasladada o algún miembro de su familia deba abandonar sus estudios.

d. Cuando no se acredita una situación extraordinaria y se encuentre que la controversia puede ser dirimida mediante otros medios de defensa judicial o que el traslado se debió a otras causas”6. (Subrayado fuera de texto)

estudios.

d. Cuando no se acredita una situación extraordinaria y se encuentre que la controversia puede ser dirimida mediante otros medios de defensa judicial o que el traslado se debió a otras causas”6. (Subrayado fuera de texto)

5.2.- El caso puesto en consideraci ón se presenta ante la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, al trabajo y a la unidad familiar de MAURICIO GUTIÉRREZ GONZÁLEZ, por cuanto se dispuso su traslado a la ciudad de Buenaventura mediante la Resolución No. 005119 de noviembre de 2020, acto administrativo que fue recurrid o en reposición y resuelto el 23 de febrero de 2021, a través de la Resolución 0000980, por medio de la cual se confirmó el mencionado traslado.

6 Corte Constitucional. Sentencia T-1156 de 2004. M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA.Radicado 110013109040202100032 02 A/ Mauricio Gutiérrez González Tutela de 2ª instancia 7 En torno a esa situación, adujo el demandante que se vería afectada su salud en tanto fue diagnosticado con trastorno de ansiedad generalizado y episodio depresivo recurrente, enfermedades con ocasión de las cuales su médico psiquiatra recomendó su no traslado laboral. Asimismo, en torno a su menor h ijo, refirió que se vería afectada la continuidad de su estudio en caso de llevárselo con él, y derecho a la unidad familiar, si debe trasladarse solo.

5.2.1.- Frente al disenso relacionado con la salud del actor, es preciso

afectada la continuidad de su estudio en caso de llevárselo con él, y derecho a la unidad familiar, si debe trasladarse solo.

5.2.1.- Frente al disenso relacionado con la salud del actor, es preciso indicar que verificado el material que obra en la demanda, en efecto, el 11 de noviembre de 2020, de acuerdo con la historia clínica, se le diagnosticó trastorno de ansiedad generalizada y trastorno depresivo recurrente, y se le expidió incapacidad por 3 días 7, ello con ocasión a los síntomas que empezó a presentar un mes antes de la consulta.

Asimismo, se allegó la historia clínica del 15 de diciembre de 2020, con el mismo diagnóstico y una incapacidad que se le prescribió por el término de 10 días8. También se presentó la fórmula médica del 25 de enero de 2021, en la que se indica que el tratamiento va desde esa fecha hasta el 25 de abril del año en curso9.

No obstante lo anterior, en ninguno de esos documentos se encuentra la recomendación referente a su no traslado laboral, ni en la última que fue emitida el 1 de marzo de 2021, por el psicólogo WILSON ROSERO REYES10. Esta en realidad se encuentra en unas recomendaciones médicas que datan del 7 y 19 de noviembre, y 4 de diciembre de 2013, del 7 y 27 de mayo de 2014, emitidas por el médico psiquiatra SABAS

SIMARRA SÁNCHEZ11.

Nótese, entonces, que no se allegó ninguna prueba que permita inferir que su diagnostico subsistió en las mismas condiciones, entre mayo de

SIMARRA SÁNCHEZ11.

Nótese, entonces, que no se allegó ninguna prueba que permita inferir que su diagnostico subsistió en las mismas condiciones, entre mayo de

7 Archivo digital “PRUEBA_26_2_2021 18_17_59”. 8 Archivo digital “PRUEBA_26_2_2021 18_18_36”. 9 Archivo digital “PRUEBA_26_2_2021 18_18_27”. 10 Archivo digital “20210304(1)-respuesta psicólogo”. 11 Archivo digital “PRUEBA_26_2_2021 18_20_13”.Radicado 110013109040202100032 02 A/ Mauricio Gutiérrez González Tutela de 2ª instancia 8 2014 y noviembre de 2020, claro está, sin desconocer la trascendencia en estado de su salud.

De manera que no se pueden atender las recomendaciones médicas que se emitieron en 2014 en los términos que pretende el demandante, pues se encuentran desactualizadas de cara a su actual estado de salud, por lo que no es dable, con fundamentoó en las emitidas hace más de 6 años, considerar que siguen vigentes en los mismos términos, cuando, además, se tiene que durante ese periodo se encontró estable, sin que se le expidiera ninguna incapacidad.

En ese contexto, frente al derecho a la salud como condición necesaria para obtener a través de la acción de tutela la modificación de una decisión sobre traslado laboral, en armonía con la jurisprudencia relacionada, no se acredita la afectación clara, grave y directa de ese derecho, ni mucho menos que el traslado impida la continuidad de su

decisión sobre traslado laboral, en armonía con la jurisprudencia relacionada, no se acredita la afectación clara, grave y directa de ese derecho, ni mucho menos que el traslado impida la continuidad de su tratamiento, que se tiene entendido, se siguió hasta el 25 de abril de la corriente anualidad.

Tampoco pu ede desconocerse que el tratamiento, si es que en la actualidad persiste, o la atención médica que requiera, no pueda continuarse o brindarse en Buenaventura por parte de su EPS, pues sobre este aspecto nada indica el demandante.

5.2.2.- Sobre la unidad familiar, en relación con el derecho de su hijo, de acuerdo con la citada jurisprudencia constitucional, no es aceptable aludir a la presunta desintegración o ruptura familiar, por la separación transitoria y circunstancias de carácter superable, como fund amento para conceder el amparo.

Así las cosas, es preciso indicar que en el escrito de tutela mencionó a su esposa y dos hijos, y conforme se corrobora en la historia clínica del 15 de diciembre de 2020, vive con ellos . Sobre ese aspecto, ningún argumento refirió acerca de que no puedan trasladarse con él o queRadicado 110013109040202100032 02 A/ Mauricio Gutiérrez González Tutela de 2ª instancia 9 exista alguna situación que los obligue imperiosamente a quedarse en la ciudad, como para que se considere una afectación grave e inminente a la unidad familiar.

Igualmente, dispone el reconocimiento de una prima de instalación, la cual incluye los emolumentos de alojamiento y transporte de sus

la ciudad, como para que se considere una afectación grave e inminente a la unidad familiar.

Igualmente, dispone el reconocimiento de una prima de instalación, la cual incluye los emolumentos de alojamiento y transporte de sus pertenencias, además, cuenta con la posibilidad de solicitar pasajes para sufragar los gastos de desplazamiento, todo ello, para facilitar su traslado y el de su núcleo familiar.

Frente al derecho a la educación de su hijo, se alega el acaecimiento de un perjuicio irremediable, pues actualmente está en etapa escolar. Al respecto debe decirse que no se estableció en la presente acción cómo y por qué resulta afectado ese derecho. No se allegó prueba alguna sobre cuál es el grado de escolaridad, qué edad tiene el menor, quién responde por él mientras su padre trabaja, entre otros aspectos; todo lo cual hace que la invocación de vulneración de derechos d e él quede en una enunciación sobre la cual no puede el juez constitucional soportar un análisis, y menos decidir en favor de dicha pretensión.

Por ende, no es posible tutelar derechos indeterminados, por falta de medios probatorios que soporten los supue stos abusos que se enuncian.

Así las cosas, y como quiera que la decisión de trasladar a la accionante al EPMSC de Buenaventura no emerge arbitraria, ni se demostró una real afectación a los derechos, propios o de su hijo, hace impróspero el amparo constitucional.

Por todo lo anterior, se debe confirmar la decisión de primera instancia.

5.3.- La Sala debe llamar la atención al juzgado para que, dentro de esta clase de trámites de procesos por vía web, los documentos

amparo constitucional.

Por todo lo anterior, se debe confirmar la decisión de primera instancia.

5.3.- La Sala debe llamar la atención al juzgado para que, dentro de esta clase de trámites de procesos por vía web, los documentos digitales se identifiquen plenamente, para conocer de qué se trata cadaRadicado 110013109040202100032 02 A/ Mauricio Gutiérrez González Tutela de 2ª instancia 10 uno, pues lo que se remitió en esta actuación judicial fue un cúmulo de archivos sin nomenclar, lo que dificulta la ubicación en su contendido. Todo ello muestra, además de un gran desorden, falta de implementación y seguimiento de los protocolos de archivos digitales. Por tanto, se ordenará dé cumplimie nto a la Circular PCSJC20 -27 del 21 de julio de 2020, emitida por el Consejo Superior de la Judicatura, que los contiene, para que la gestión de documentos electrónicos, digitalización y conformación del expediente digital sea un mecanismo que permita un trámite ágil de los procesos judiciales; de verificarse el mismo yerro, se compulsarán copias disciplinarias.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar la decisión proferida por el Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá , por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO.- Ordenar al Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá dar cumplimiento a la Circular PCSJC20-27 del

expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO.- Ordenar al Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá dar cumplimiento a la Circular PCSJC20-27 del 21 de julio de 2020, emitida por el Consejo Superior de la Judicatura, que los contiene, para que la gestión de documentos electrónicos, digitalización y conformación del expediente digital sea un mecanismo que permita un trámite ágil de los procesos judiciales.

TERCERO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

CUARTO.- Remítase a la H . Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASERadicado 110013109040202100032 02

A/ Mauricio Gutiérrez González Tutela de 2ª instancia 11

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHAN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

A. Bernal.