TSDJ BOG SP - 110013109041 2020 00107 01-(08-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente Alexandra Ossa Sánchez Radicación 110013109041 2020 00107 01 Accionante Luis Eduardo Melo Tirado Accionado Ejército Nacional Derechos Debido proceso y otros Decisión Modifica y confirma Aprobado Acta N° 013 Fecha Bogotá D.C., febrero ocho (08) de dos mil veintiuno (2021)

ASUNTO A RESOLVER

Conoce la Sala la impugnación interpuesta por el Asesor Jurídico de l Comando General de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional - Dirección de Personal , contra el fallo de tutela de fecha 25 de noviembre de 2020, proferido por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá , por virtud del cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa, mínimo vital y salud de LUIS EDUARDO MELO TIRADO.Fallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

Accionante: Luis Eduardo Melo Tirado

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ANTECEDENTES

1. Fácticos

Manifiesta el actor que es soldado prof esional del Ejército Nacional, adscrito al Batallón de Despliegue Rápido No. 2, ubicado en el Fuente Militar de Tolemaida.

Destaca que padece de la enfermedad de

Ejército Nacional, adscrito al Batallón de Despliegue Rápido No. 2, ubicado en el Fuente Militar de Tolemaida.

Destaca que padece de la enfermedad de “TUBERCULOSIS PLEURAL CON ADA”, enfermedad que asegura, fue adquirida en servicio activo con fecha de diagnóstico de septiembre del año 2019.

Señala que una vez fue diag nosticado de la referida enfermedad, fue retirado del área de operaciones de la Uribe (Meta) y desde ese momento fue aislado en el Batallón de Tolemaida, tras seguir recomendacion es médicas y con el respectivo tratamiento para su enfermedad.

Refiere que, en el año 2020, se le permitió disfrutar de sus vacaciones con la obligación de reintegrarse a su lugar de trabajo el 11 de mayo de esa mis ma anualidad, no obstante, asegura que n o logró cumplir dicho deber, dado que para aquella época inició la pandemia ocasionada por la COVID-19, por lo que se dio inicio al aislamiento preventivo obligatorio, situación que no le permitió desplazarse oportunamente desde el Departamento del Cesar en dondeFallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

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se encontraba disfrutando de sus vacaciones ya que no había transporte público.

Resalta que, de la justa causa refer ida, tuvo conocimiento el Coronel Edisson Orlando Rios Urrego, con quien, a segura, mantuvo comunicación telefónica para explicarle los mo tivos de l retraso en su reintegro , quien además, indica, tiene conocimiento de la enfermedad que

conocimiento el Coronel Edisson Orlando Rios Urrego, con quien, a segura, mantuvo comunicación telefónica para explicarle los mo tivos de l retraso en su reintegro , quien además, indica, tiene conocimiento de la enfermedad que padece.

Manifiesta que una vez logró llegar al batallón en donde se encuentra adscrito, fue aislado co mo medida de tratamiento por su enfermedad, en don de sol o le era permitido salir a seguimiento médico en el Fuerte Militar.

De manera confusa, manifiesta que el 24 de septiembre de 2020, le fue notificado el oficio 337, en donde se le requiere para que comparezca el 1° de ese mismo mes y a ño, al J uzgado 59 de Instrucción Penal Militar , no obstante, indica que dicha citación le fue entregada por fuera del término.

Asegura que, e levó petición ante el referido juzgado para que se le programara una nueva fecha de comparecencia, recibiendo como respuesta que el juzgado no tenía incidencia en las notificaciones que debía efectuar el batallón.

Enfatiza que, pese a que no se le permitió ejercer su derecho de defensa y desconociéndose su estado de salud, el Juzgado 59 de Instrucción Penal Militar, emitió “la ordenFallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

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de retiro del servicio activo por la causal “INASISTENCIA AL SERVICIO

MÁS DE 10 DÍAS CONSECUTIVOS SIN CAUSA JUSTIFICADA” mediante

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de retiro del servicio activo por la causal “INASISTENCIA AL SERVICIO MÁS DE 10 DÍAS CONSECUTIVOS SIN CAUSA JUSTIFICADA” mediante la OAP1907 que me fue notificada el 25 de septiembre de 2020”

Así, luego de indicar que los ingresos recibidos por su vinculación laboral son la única fuente de ingreso para él y su familia y, dado que la enfermedad le dificulta la consecución de un trabajo , solicita que en amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, familia, trabajo, salud y m ínimo vital , se or dene al C omando General de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional y al Juzgado 59 de Instrucción Penal Militar, dejar sin efectos de manera transitoria la Orden A dministrativa de Personal mediante la cual fue retirado de la institución y, en su lugar ordenar a la demandada proce da a re incorporarlo sin solución de continuidad en el cargo que venía desempeñando. Asimismo, solicitó ordenar el restablecimiento del servicio de salud, el cual requiere para continuar con su tratamiento para la enfermedad de tuberculosis.1

2. Procesales

Instaurada la acción de tutela, el conocimiento correspondió al Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá, que en fallo del 25 de noviembre del año inmediatamente pasado resolvió tutela r los derechos al debido proceso, mínimo vital y salud del accionante.

1 Carpeta digital. Expediente tutela 2021 00107 01. Archivo: Demanda _10_11_2020 15_03_58Fallo de 2ª instancia

mínimo vital y salud del accionante.

1 Carpeta digital. Expediente tutela 2021 00107 01. Archivo: Demanda _10_11_2020 15_03_58Fallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

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Inconforme con la decisión, el Asesor Jurídico del Comando Nacional de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional interpuso el recurso de apelación , en virtud del cual se recibió en esta Corporación, siendo repartido a este despacho el 2 de diciembre de 2020. El 6 de los cursantes, la auxiliar judicial I encargada de los procesos constitucionales de tutela, informó que por error omitió radicar el tr ámite de segunda instancia , y solo cuando el accionante llamó a preguntar por la decisión realizó las constataciones percatándose de su yerro. El término legal para la emisión del correspondiente fallo venció el pasado 25 de enero.

EL FALLO IMPUGNADO

El Juzgado Cuarenta y Uno Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogo tá, con providencia adiada 25 de noviembre de 2020, luego de hacer alusión al principio de subsidiariedad, al debido proceso y de verificar el perjuicio irremediable, estableció que aun cuando la pretensión del actor es atacar el acto administrativo , mediante el cual se dio su desvinculación del Ej ército Nacional, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no se convierte en el mecanismo judicial idóneo para salvaguardar los derechos fundamentales alegados por el actor.

mediante el cual se dio su desvinculación del Ej ército Nacional, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no se convierte en el mecanismo judicial idóneo para salvaguardar los derechos fundamentales alegados por el actor.

Determinó que el accionante, nunca fue notificado del inicio del trám ite tendiente al re tiro del servicio como soldado profesional, así co mo tampoco fue escuchado por las respectivas autoridades administrativas durante elFallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

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proceso, lo que hubiera podido incidir en una decisión diferente a la adoptada.

Agregó que la autoridad accionada desconoció también que el tutelante es una persona de especial protección constitucional, dada la enfermedad crónica que lo aqueja de tuberculosis. A lo anterior, sumó el hecho de no lograr establecer si al tutelante se le otorgaron los recursos que contra el acto administrativo procedían, ya que a ese respecto nada manifestó la autoridad demandada.

En lo que tiene que ver con el Juzgado 59 de Instrucción Penal Militar verificó que este no ha vulnerado derecho fundamental alguno al actor , dado que , si bien, MELO TIRADO fue notificado de la comparecencia ante dicha autoridad por fuera del té rmino, lo cierto es que e l acto judicial aún no se ha cumplido y no se ha tomado una decisión de fondo en el proceso penal, al tiempo que resaltó que la referida autoridad garantizó el derecho de petición al actor.

Por lo anterior, resolvió conceder el am paro a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, mínimo

decisión de fondo en el proceso penal, al tiempo que resaltó que la referida autoridad garantizó el derecho de petición al actor.

Por lo anterior, resolvió conceder el am paro a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, mínimo vital y salud del accionante , para lo cual, or denó “al Comandante General de Ejército Nacional, a través de la Dirección de Personal que en el t érmino de 48 horas contados a partir de la notificación de este fallo de tu tela, proceda a d ejar sin efecto s el acto administrativo a través del cual se reti ró del servicio al accionante LUIS EDUARDO MELO TIRADO y en su lugar se ordene su reincorporación en el mismo término , sin solución de contin uidad al cargo que venía desempeñando como so ldado profesional del Ej ército Nacional adscritoFallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

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al Batallón de Despli egue Rápido No. 2, ubicado en el Fuerte Militar de Tolemaida, así co mo el pago de los salarios dejados de percibir desde cuando se produjo el retiro del servicio y hasta cuando se haga efectiva su reincorporación…”.

Asimismo, ordenó “al Director de S anidad Militar y/o quien haga sus veces, que deberá proceder en el mismo término de 48 horas contados a partir de la notificación de este fallo de tutela a reactivar los servicios médicos del accionante LUIS EDUARDO MELO TIRADO en esa entidad, como soldado prof esional del Ejército Nacional y brindarle los servicios que para garantizar el derecho a la sal ud requiera el

servicios médicos del accionante LUIS EDUARDO MELO TIRADO en esa entidad, como soldado prof esional del Ejército Nacional y brindarle los servicios que para garantizar el derecho a la sal ud requiera el accionante y si lo requiere ret ome el tratamiento por el diagnóstico de Tuberculosis Pleural con ADA..”2

LA IMPUGNACIÓN

La sentencia de primera instancia fue recurrida por el Asesor Jurídico del Comando General de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional - Dirección de Personal , quien solicitó la revocatoria de la de cisión emitida por la juez a quo , bajo la égida que la acción de tutela es improcedente para impugnar la legalidad de un ac to administrativo de ca rácter partic ular que dispuso la desvinculación de un soldado profesional, siendo obligatorio para el accionante acudir a jurisdicción contencioso administrativa única que puede cuestionar los actos administrativos.

Enfatizó que la juez a quo, desconoció que para la época del aislamiento obligatorio ocasionado por la COVID19, de inicios del año 2020, los funcionarios de la fuerza

2 Carpeta digital. Expediente tutela 2020 00107 01. Archivo: TUTELA N° 2020-00107 01Fallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

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pública se encontraban dentro de las excepciones de desplazamiento o movilización y, en tal orden el accionante pudo pr esentarse a su lugar de trabajo de manera oportuna.

Agregó que MELO TIRADO no hizo uso de los recursos

pública se encontraban dentro de las excepciones de desplazamiento o movilización y, en tal orden el accionante pudo pr esentarse a su lugar de trabajo de manera oportuna.

Agregó que MELO TIRADO no hizo uso de los recursos que contra el acto administrativo -Orden Administrativa de Personal OAP 1907 del 24 de septiembre de 2020procedían, para agotar el tr ámite administrativo con forme los parámetros del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Indicó que no se configura el perjuicio irremediable, dado que , no se de mostraron los presupuestos de inminencia, urgencia y gravedad, en tanto, el accionante puede desempeñarse en alguna labor mientras se resuelve su situación laboral, sin que la enfer medad qu e dice padecer de alguna forma le impida trabajar y sin que haya explicado algún motivo que impida que su entorno familiar brinde apoyo para satisfacer las necesidades básicas.

En punto a la génes is del retiro del Ejército Nacional del accionante, manifestó que, el mismo se configuró por la causal contemplada en el literal b inciso 1° del artículo 8° del Decreto ley 1793 de 2000 “Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa ju stificada”, misma que no fue justificada por el a ctor, quien por la trayectoria que lleva en la institución tenia la capacidad de advertir las consecuencias de su comportamiento.Fallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

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Ilustró que el retiro del servicio activo del personal de

advertir las consecuencias de su comportamiento.Fallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

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Ilustró que el retiro del servicio activo del personal de las Fuerzas Militares por la causal advertida, no exige el adelantamiento previo de un pro ceso disciplinario o penal militar, pues basta con demostrar la inasistencia sin justa causa del funcionario dentro del término legalmente exigido para proceder a su desvinculación , surtiendo el proceso descrito en la Directiva Estru ctural Permanente, que advierte a las Unidades Tácticas que para s olicitar la desvinculación de un personal debe aportar documentación específica junto con los apoyos e informes pertinentes.

Adicionó, que al tratarse de una causal clasificada en la categoría de “retiro absoluto”, se tiene como definitiva y, al ser conte nida en un Acto Administrativo, goza de presunción de legalidad mientras no haya sido anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Conforme a lo mencionado, enfatizó, no es procedente el reintegro del señor LUIS EDUARDO MELO TIRADO , ni el reconocimiento de los pagos solicitados.

Concluyó reiterando que conforme a la jurisprudencia constitucional, por regla general , la acción de tu tela no procede para controvertir la valide z ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que, la naturaleza residual y subsidiaria del mecanismo, impone al ciudadano incluso si es un sujeto de especial protección

procede para controvertir la valide z ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que, la naturaleza residual y subsidiaria del mecanismo, impone al ciudadano incluso si es un sujeto de especial protección constitucional, la carga razonable de acudir previamente, aFallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

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través de los medios de control, ante la ju risdicción de lo contencioso administrativo.3

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia.

De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pr onunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada el 25 de noviembre de 2020 por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal de Circuito Con Funciones de Conocimiento de Bogotá, por ser el superior funcional de este despacho.

Consideraciones previas

Se verifica por parte de esta Co legiatura que en la decisión de primera instancia se consignó el nombre de LUIS ANÍBAL MELO TIRADO como el del accionante, cuando en verdad corresponde a LUIS EDUARDO MELO TIRADO, tal como aparece en la firma por este impuesta en la demanda de tutela.

Si bien , dentro del expediente no se verificó la identidad del acc ionante, al observar la documentación allegada al legajo, se pudo con statar que la demanda de tutela fue interpuesta por el señor LUIS ED UARDO MELO

3 Carpeta digital. Expediente tutela 2020 00107 01. Archivo Impugnación fallo de

allegada al legajo, se pudo con statar que la demanda de tutela fue interpuesta por el señor LUIS ED UARDO MELO

3 Carpeta digital. Expediente tutela 2020 00107 01. Archivo Impugnación fallo de tutela caso Luis Eduardo Melo Tirado.Fallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

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TIRADO identificado con la cédula de ciudadanía número 1.121.334.2674.

Con lo anterior, se hace claridad sobre el e rror advertido.

Fondo del asunto

La acción de tutela fue consagrada en el artículo 86 de la Carta de 1991 para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados por el legislador.

Deviene entonces de la preceptiva constitucional que el primer presupuesto fáctico y jurídico indispensable para proceder al amparo, es precisamente que se esté frente a una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante, salvo que éste cuente con otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial, evento en el cual se preferirá aquél a la acción de tutela.

En el caso sub examine, se advierte que LUIS EDUARDO MELO TIRADO considera vulnerado s los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, familia, trabajo, salud y m ínimo vital, en razón a que mediante la Orden Administrativa de Personal 1907 del 24 de septiembre de

MELO TIRADO considera vulnerado s los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, familia, trabajo, salud y m ínimo vital, en razón a que mediante la Orden Administrativa de Personal 1907 del 24 de septiembre de

4 Número de cédula plasmado en la constancia de nómina expedida por el Of icial Sección Atención Al Usuario DIPER , del 20 de septiembre de 2020. A rchivo: Anexos_10_11_2020 15_04_08Fallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

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2020, emitida por el Comando Personal del Ejército Nacional, fue desvinculado de esa institución sin causa justificada y sin que se le hubiera permitido ejercer su derecho de defensa y contradicción.

Por lo tanto, en sede constituciona l solicita “que se deje sin efecto s jurídicos de manera transitoria la Orden Administrativa de Personal del Comando Perso nal del Ejército Nacional por medio de la cual me retiraron de la Institución y que dentro de los quince (15) días siguientes a la noti ficación de la presente Sentencia, se proceda a reincorporarme al servicio, sin solución de continuidad, al cargo que venia desempeñando”.

Para abordar el problema jurídico planteado, lo primero que ha de indicarse es que, en toda actuación administrativa o judicial debe respetar se el der echo al debido proceso (Art. 29 Constitución Política) que va desde la etapa previa a la expedición del acto administrativo hasta las etapas finales.

A ese respecto, la jurisprudencia constitucional ha

administrativa o judicial debe respetar se el der echo al debido proceso (Art. 29 Constitución Política) que va desde la etapa previa a la expedición del acto administrativo hasta las etapas finales.

A ese respecto, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado que hace n parte de las garantías del debi do proceso administrativo, entre otros, los derechos a: “(i) ser oído durante toda la actuación; (ii) la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) que la actuación se adelante por autoridad co mpetente y con el pleno re speto de las formas p ropias previstas en el ordenamiento jurídico; (vi) gozar de la presunci ón deFallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

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inocencia; (vii) el ejercici o del derecho de defensa y contradicción; (viii) solicitar, aportar y controvertir pruebas; y (ix) a impugnar las decisiones y a p romover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso” (T 036 de 2018)5

Como se puede apreciar, el derecho de defensa es una de las varias expresiones del derecho a l debido proceso. A ese respecto, la Corte Constitucional ha definido el derecho de defensa en los siguientes términos:

“(…) Una de las principales garantías de l debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de

de defensa en los siguientes términos:

“(…) Una de las principales garantías de l debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser oíd[a], de hacer va ler las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objet ar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así c omo de ejercitar los recursos que la ley otorga ” (C 758 de 2013)

Dichas garantías se encuentran encaminadas a garantizar el correcto y adecuado ejercic io de la función pública, con el fin de evitar posibles actuaciones abusivas o arbitrarias por parte de la administración a través de la expedición de actos que resulten lesivos o contrarios a los principios del Estado de derecho.

Ahora, en los eventos en los que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, de sconozca alguno de los procedimientos

5 Ver también sentencia T 295 de 2018Fallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

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establecidos y con ello vulnere el debido proceso, el ordenamiento jurídico ha p revisto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

En Sent encia T 1023 de 2007 el máximo órgano constitucional analizó un caso similar al planteado en la presente demanda constitucional. En dicha oportunidad el Ejército Nacional había retirado del servic io a un soldado profesional con fundamento en la causal de inasistencia al servicio por más de diez días sin causa justificada. No obstante, la Corte advirtió que la ausencia del accionante se debió a los graves problemas de salud que padecía, y concluyó que su derecho al debido proceso administrativo había sido vulnerado porque (i) nunca se le comunicó que fuera a ser dado de baja; (ii) tampoco fue escuchado en orden a determinar la justeza de la causa de su inasistencia; y (iii) ni en el acto administrati vo ni en la notificación efectuada se indicaron los recursos que procedían contra aquél.

Sobre las garantías que se deben brindar a una persona en este tipo de actuaciones para asegurar el respeto de su derecho de contra dicción dentro de un proceso administrativo, ese Tribunal indicó:

“En primer término, la persona debe ser notificada de que está cursando en contra suyo un trámite orientado al retiro d e las fuerzas militares, exigencia aún más importante si dentro de la causal existe un elemento subjeti vo, como acon tece cuando esFallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

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causal existe un elemento subjeti vo, como acon tece cuando esFallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

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exigido que la inasistencia por más de diez (10) días se produzca sin justa causa. En segundo término, debe ser escuchado acerca de los hechos por los cuales pretende retirárselo del servicio, f inalidad que busca alcanzar el act o de notificación. En tercer término, el acto administrativo que concluya con el trámite debe notificars e de conformidad con los requisitos legales, dent ro de los que se halla uno primordial, indispensable de cara al ejercicio del derecho de contradicción, esto es, el expresado por el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor: ‘En el te xto de toda notificación o publicación se indicar án los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante qui enes debe int erponerse, y los plazos para hacerlo’. El resultado de inobservar este último requerimiento legal, según el artículo 48 del Contencioso, es que ‘no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos lega les la decisión’” (énfasis de esta Sala) (T 1023 de 2007)

Bajo las anteriores premisas, previo a verificar si hubo vulneración a los derechos fundamental es del accionante, surge pertinent e aclarar a l actor que, una cosa es la adopción de una determinación administrativa por parte del Comando del Ejército Nacional de aplicar la causal objetiva establecida en el literal b numeral 1 del artículo 8 ° del

surge pertinent e aclarar a l actor que, una cosa es la adopción de una determinación administrativa por parte del Comando del Ejército Nacional de aplicar la causal objetiva establecida en el literal b numeral 1 del artículo 8 ° del Decreto 1793 de 200 0 “1. Por inasistenci a al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada ”, y otra, la acción disciplinaria y penal que ello deriva conforme al artículo 12 de la misma norma.

Claro lo anterior, en el caso concreto, se ob serva que, el Comando del Ejército Nacional, emitió el Acto Administrativo OAP 1907 de l 24 de septiembre de 2020 , mediante el cual retiró del servicio activo de la institución a

MELO TIRADO.

La anterior decisión, según se informó, fue adoptada, por hechos ocurridos el 12 de mayo de 2020, cuando elFallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

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Soldado Profesional no regresó a su lugar de trabajo luego de un permiso operacional sin causa justificada.

En punto de la referida decisión, la demandada alega que el retiro por la causal invocada -inasistencia injustificada al servidos por un término superior a 10 días - es discrecional del Comandante del Ejército Nacional, sin que sea necesario agotar instancias adicionales, dado que la decisión se adopta verificando los corre spondientes informes, actas y apoyos respectivos.

Respecto de decisiones como la aquí ventilada, la Corte Constitucional ha indicado que si bien la causal de retiro es

adopta verificando los corre spondientes informes, actas y apoyos respectivos.

Respecto de decisiones como la aquí ventilada, la Corte Constitucional ha indicado que si bien la causal de retiro es objetiva, también tiene un componente subjetivo que es que la inasistencia se haya producido “sin causa justificada”, la cual debe verificarse durante el pr oceso. Así lo enfatizó el máximo órgano constitucional:

“3.7. Tampoco comparte esta Co rte lo afirmado p or el Comando General de las Fue rzas Militares en respuesta al auto de p ruebas. Según su interpretación de la s normas que fundamentaron el retiro del se rvicio del accionante, esto es, el literal b del artículo 8 y el artículo 12 del Decret o 1793 de 2000, se trata de una causal objetiva que se configura “simplemente con la inasistencia del Soldado Profesional”. No obstante , esta interpretación desconoce que la causal en mención contempla dos elementos a tener en cuenta: uno objetivo, relativo a la inasistencia por más de diez (10) días; y otro subjetivo, consistente en que dicha inasistencia se hubiere producido “sin causa justificada” 6 . Por ende, las respectivas autoridades tienen el deber de valorar materialmente las circunstancias y las razones que implica ron que un s oldado

6 Al respecto ver sentencia T-1023 de 2007. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.Fallo de 2ª instancia Tutela N° 110013109041 2020 00107 01

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profesional se ausentara de presentarse para cumplir sus

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profesional se ausentara de presentarse para cumplir sus funciones” (T 418 de 2018)

Es justamente el a nálisis advertido por la Corte Constitucional, el que se echa de menos en el presente caso, pues a MELO TIRADO, no se le permitió conocer de la investigación para desvirtuar ese elemento subjetivo de la norma imputada – la causa justificada-.

A lo anterior ha de sumarse que en la notificación que se le efectuó al actor el 25 de septiembre de 2020 sobre la decisión adoptada a través de l a OAP7 1907, nada se le indicó sobre los recursos que frente a la misma procedían y simplemente se le hizo saber que d ebía presentarse dentro de los sesenta días siguientes a partir de la fecha del retiro, a medicina laboral Dispensario Central de Bogotá y otros requisitos para la cancelación de las prestaciones sociales.8

Ciertamente, la jurisprudenc ia constitucional, p or regla general, indica que la acción de tutela no procede para controvertir la valide z ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a la naturaleza residual y subsidiaria del mecanismo constitucional, no obstante, la excepción a esa regla es que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, como en el presente caso en el que el accionante, acreditó pad ecer de la enferm edad de tuberculosis, lo que lo pone en desventaja en el mercado laboral y que el salario es su único ingreso y el de su familia compuesta por sus dos hijos menores de edad y su esposa,

que el accionante, acreditó pad ecer de la enferm edad de tuberculosis, lo que lo pone en desventaja en el mercado laboral y que el salario es su único ingreso y el de su familia compuesta por sus