TSDJ BOG SP - 110013109041202000097 02-(06-07-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado Ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110013109041202000097 02

Accionante : ELIANA CRUZ MORA

Accionados : CNSC y SENA Asunto : Tutela 2ª Instancia Decisión : Revoca y concede

Acta Aprobación No. : 200

Bogotá D.C., julio seis (6) de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por ELIANA CRUZ MORA contra el fallo de tutela proferido, el 15 de marzo de 2021, por el Juzgado 41 Penal del Circuito d e Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo invocado contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVILCNSCy el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-L1.

2. SOLICITUD DE AMPARO

ELIANA CRUZ MORA acudió a la acción de tutela para que,

“Se ordene al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE que verifique en su planta global los empleos que cumplen con las características de EMPLEOS EQUIVALENTES, con estricto apego a los parámetros consignados en el Criterio Unificado “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES PARA EMPLEOS EQUIVALENTES” proferida por la Sala Plena de la

EMPLEOS EQUIVALENTES, con estricto apego a los parámetros consignados en el Criterio Unificado “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES PARA EMPLEOS EQUIVALENTES” proferida por la Sala Plena de la CNSC del 22 de septiembre de 2020, los cuales deban estar reportados o ser actualizados en el aplicativo sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad (SIMO), respecto de las vacantes denominado Profesional, Código 0, Grado 2, Perfil NBC9 PSICOLOGÍA O SOCIOLOGÍA, TRABAJO SOCIAL Y AFINES O FILOSOFÍA, TEOLOGÍA Y AFINES de la planta global del SENA, que a la fecha no estén provistas con personal de carrera administ rativa, con mi lista de elegibles Resolución No. CNSC – 20182120150405 del 17-10-2018 (…).

1Mediante auto del 5 de febrero del año que avanza, la Sala declaró la nulidad de la actuación a partir del auto del 27 de octubre de 2020, por medio de cual el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá admitió la acción de tutela interpuesta por ELIANA CRUZ MORA, dejando a salvo las pruebas practicadas, toda vez que no fueron vinculados los funcionarios que en provisionalidad se encuentren dese mpeñando el cargo de interés de la accionante, así como de los demás concursantes que se inscribieron al citado empleo y se encuentran en condiciones similares a los de la quejosa, en aras de garantizar sus derechos.Radicación: 110013109041202000097 02

Accionante: ELIANA CRUZ MORA Accionados: CNSC y otro

Asunto: Tutela 2ª Instancia

derechos.Radicación: 110013109041202000097 02

Accionante: ELIANA CRUZ MORA Accionados: CNSC y otro Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Revoca y concede Página 2 de 8

Que el SENA solicite a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL el uso de mi lista de elegibles, para la provisión de las vacantes Profesional, Código 0, Grado 2, Pe rfil NBC10 PSICOLOGÍA O SOCIOLOGÍA, TRABAJO SOCIAL Y AFINES O FILOSOFÍA, TEOLOGÍA Y AFINES disponibles según el orden de mérito de la misma.

Que la CNSC informe si los elegibles que forman parte de nuestra lista de elegibles, cumplen con los requisitos para el uso de la respectiva lista, dentro de los cargos que hayan sido identificados como EMPLEOS EQUIVALENTE a aquel al que concursamos, y defina la tarifa que debe pagar el SENA por tal uso.

Que el SENA expida el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal por la suma que soporta su uso, el cual enviará dentro de los tres días siguientes a la CNSC quien deberá expedir la autorización de uso de la lista de elegibles en otros tres días

Una vez la CNSC realice tal actividad, el SENA informe a los elegibles que forman parte de nuestra lista de elegibles, respecto de las vacantes identificadas como EMPLEOS EQUIVALENTE para que de éstas, cada elegible en orden de mérito elija una, elección con base en la cual el SENA expedirá las respectivas resolucio nes de nombramiento en periodo de prueba en un término de tres días, y a partir de allí se

elegible en orden de mérito elija una, elección con base en la cual el SENA expedirá las respectivas resolucio nes de nombramiento en periodo de prueba en un término de tres días, y a partir de allí se adelantarán los trámites de aceptación y posesión y demás necesarios para concretar el derecho, de acuerdo con el Decreto 1083 de 2015 y demás normas aplicables.

Que, la actuación globalmente considerada no podrá tener una duración mayor de 30 días, y para su cabal realización las accionadas deberán actuar de manera coordinada y colaborativa, en función del principio consignado en el artículo 113 de la Constitución Nacional. (…) Solicito sírvase vincular a los terceros con interés en las resultas del proceso a fin de que puedan manifestarse respecto de la presente acción de tutela.”

3. FALLO IMPUGNADO

El 15 de marzo de 2021, el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá declaró improcedente el amparo tras considerar que la accionante cuenta con los mecanismos judiciales correspondientes para controvertir los actos administrativos pertinentes y adelantados tanto por la CNSC y el SENA, no siendo viable que se pretenda por vía constitucional analizar dichas determinaciones.

Agrega, para su caso, el accionante pretende la aplicación de un a norma posterior a la vigente para la convocatoria frente a la cual se encuentra en lista de elegibles sin que sea la tutela el mecanismo idóneo para ese efecto.Radicación: 110013109041202000097 02

Accionante: ELIANA CRUZ MORA Accionados: CNSC y otro

Asunto: Tutela 2ª Instancia

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En el cargo ofertado ya fue nombrado la posición primera de la lista y la accionante se encuentra en tercer lugar, por ende, tampoco puede el Juez Constitucional ordenar con retrospectividad la aplicación de una ley específica para un caso en particular, cuando no existe cargo actual ofertado para nombrar conforme la convocatoria 437 de 2017.

De igual manera, la accionante cuenta con el mecanismo judicial para solicitar, de manera previa, la suspensión de los actos que estime contrarios a las normas legales y se proceda como lo estima pertinente, en este caso, se aplique el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, postulando nuevos cargos para ser nombrados con la lista a la que pertenece o cumplan con las características de empleos equivalentes.

Tampoco se cumplen los requisitos establecidos para el estudio de manera excepcional de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable.

4. IMPUGNACIÓN

La accionante insiste en los planteamientos de la demanda e indica que l a acción de tutela fue radicada durante el termino de vigencia de la lista de elegibles de ahí que no es comprensible que la misma haya sido negada.

El Juzgado no tuvo en cuenta la postura de la Corte Constitucional en sentencia T-340 de 2020, donde establece que la tutela es procedente en materia de concursos de carrera administrativa, máxime cuando se pide la aplicación del artículo 6º de la Ley 1960.

T-340 de 2020, donde establece que la tutela es procedente en materia de concursos de carrera administrativa, máxime cuando se pide la aplicación del artículo 6º de la Ley 1960.

Destaca que dicha decisión versa, en su totalidad , sobre la aplicac ión de l a referida ley, en especial, de su artículo 6º, razón por la que solicita se tenga en cuenta dicha postura.

La CNSC, el 22 de septiembre de 2020, cambió el criterio unificado aprobando el uso de la lista de elegibles con empleos equivalentes, no obstante, en su caso, pretenden aplicarle el mismo empleo.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo previsto en el art. 86 Constitucional y el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación interpuesta.Radicación: 110013109041202000097 02

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5.2. Caso concreto

En el asunto bajo estudio corresponde determinar si acertó la a quo al declarar improcedente el amparo constitucional solicitado por la accionante.

El art. 6 de la Ley 1960 de 2019 modificó el núm. 4 del art. 31 de la Ley 909 de 2004, estableció:

“4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en

2004, estableció:

“4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.”

Esta norma definió el uso de la lista de elegibles, sin embargo, generó debate en punto a su aplicación en el tiempo.

Al respecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública mediante la Circular 20191000000117 del 29 de julio de 2019, señaló:

“Conforme con las etapas definidas en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y el precedente jurisprudencial, los procesos de selección existen jurídicamente desde el momento en que son aprobados por la Sala Plena de la CNSC, como consecuencia del agotamiento de la etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional.

Los procesos aprobados en sesión de Comisión hasta antes del 27 de junio de 2019, podrán ser modificados, corregidos o aclarados en cualquiera de sus aspectos en los términos de la normatividad que se encontraba vigente antes de la expedición de la Ley 1960 de 2019.

Con fundamento en lo antes citado, los procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019 se regirán por el artículo 29 de la Ley 909 de 2004 vigente antes de su modificación.”

Con fundamento en lo antes citado, los procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019 se regirán por el artículo 29 de la Ley 909 de 2004 vigente antes de su modificación.”

Por su parte, el 1 de agosto de esa anualidad, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió criterio unificado en el que precisó:

“Las listas de elegibles expedidas y que se vayan a expedir con ocasión de los acuerdos de convocatoria aprobados antes del 27 de junio de 2019, fecha de promulgación de la Ley 1960, deben ser utilizadas para las vacantes ofertadas en tales acuerdos de convocatoria.

De otra parte, los procesos de selección cuyos acuerdos de convocatoria, fueron aprobados con posterioridad a la Ley 1960, serán gobernados en todas sus etapas por la mencionada ley, incluidas las reglas prevista s para las listas de elegibles.

En consecuencia, el nuevo régimen conforme con el cual las listas deRadicación: 110013109041202000097 02

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elegibles pueden ser utilizadas para proveer empleos equivalentes en la misma entidad únicamente es aplicable a las listas expedidas para los procesos de selección que fueron aprobados con posterioridad al 27 de junio y por esta razón, cobijados por la ley ampliamente mencionada”

El 16 de enero de 2020, dicho criterio se dejó sin efecto:

procesos de selección que fueron aprobados con posterioridad al 27 de junio y por esta razón, cobijados por la ley ampliamente mencionada”

El 16 de enero de 2020, dicho criterio se dejó sin efecto:

“El enfoque dado por la Ley 1960 de 2019, para los procesos de selección, implica que éstos deberán ser estructurados considerando el posible uso que puedan hacerse de las listas de elegibles para empleos equivalentes, con el objeto de lograr que ellos sean equiparables desde el proceso de selección.

Por tanto, el nuevo régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas por la CNSC en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los mismos empleos o vacantes en cargos de empleos equivalentes.”

Finalmente, la Corte Constitucional en Sentencia T -340 de 2020, se pronunció sobre el efecto retrospectivo que debe darse al uso de la lista de elegibles cuando se excede el número de vacantes ofertadas en procesos de selección anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019:

“Para el caso de la modificación introducida al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por la Ley 1960 de 2019, se tiene que la situación de hecho respecto de la cual cabe hacer el análisis para determinar si hay o no una situación jurídica consolidada es la inclusión en la lista de elegibles. De esta forma, deberá diferenciarse, por un lado, la situación de quienes ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas y que, en virtud de ello tienen derecho a ser nombrados en los cargos

esta forma, deberá diferenciarse, por un lado, la situación de quienes ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas y que, en virtud de ello tienen derecho a ser nombrados en los cargos convocados y, por el otro, la situación de aquellas personas que, estando en la lista de elegibles, su lugar en ellas excedía el nú mero de plazas convocadas.

Como fue planteado en el capítulo anterior, la consolidación del derecho de quienes conforman una lista de elegibles “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”. Así las cosas, las personas que ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas tienen un derecho subjetivo y adquirido a ser nombrados en período de prueba en el cargo para el cual concursaron, de suerte que respecto de ellos existe una situación jurídica consolidada que impide la aplicación de una nueva ley que afecte o altere dicha condición. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en la lista que excedía el número de vacantes a prove er, por cuanto estos aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser nombrados, cuando quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las causales de retiro contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Para la Sala, e l cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de lasRadicación: 110013109041202000097 02

Accionante: ELIANA CRUZ MORA Accionados: CNSC y otro

Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Revoca y concede

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personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley. Lo anterior no implica que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues el ICBF y la CNSC deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la entidad nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su uso.

Por último, se aclara que en este caso no se está haciendo una aplicación retroactiva de la norma respecto de los potenciales aspirantes que podrían presentarse a los concursos públicos de méritos para acceder a los cargos que ahora serán provistos con las listas de elegibles vigentes en aplicación de la nueva ley. En efecto, tanto la situación de quienes tienen derechos adquiridos como de quienes aún no han consolidado derecho alguno, están reservadas para las personas que conformaron las listas de elegibles vigentes al momento de expedición de la ley, de manera que el resto de la sociedad está sujeta a los cambios que pueda introducir la ley en cualquier tiempo, por cuanto, en esas personas indeterminadas no existe una situación jurídica consolidada ni en curso.”

listas de elegibles vigentes al momento de expedición de la ley, de manera que el resto de la sociedad está sujeta a los cambios que pueda introducir la ley en cualquier tiempo, por cuanto, en esas personas indeterminadas no existe una situación jurídica consolidada ni en curso.”

En este caso se conoce que ELIANA CRUZ MORA se inscribió en la Convocatoria 436 de 2017 y, una vez superadas las fases del concurso, ocupó el tercer puesto de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 20182120150405 de 17 de octubre de 2018, para el cargo de profesional grado 2 del SENA, OPEC 61798, cargo para el que fue ofertada una (1) vacante.

Ahora, la CNSC insiste que la Ley 1960 de 2019 rige para concursos de méritos aprobados con posterioridad a su entrada en vigencia, de manera que los procesos de selección anteriores deben seguirse por lo establecido en el ar t. 31 numeral 4 de la Ley 909 de 2004, postura que desconoce la interpretación dada por la Corte Constitucional en la precitada sentencia, donde aclaró la aplicación retrospectiva de la Ley 1960, respecto de las personas que hacen parte de la lista de elegibles, en posiciones que exceden las vacantes ofertadas

En esta situación se puede encontrar la actora dado que ocupa la tercera posición de ahí que las demandadas , previo el ajuste respectivo, deban incluirl a en el proceso de postulación para la provisión de cargos declarados desiertos, máxime si para la fecha de la presentación de la acción de tutela no se había superado el término de la vigencia de la Resolución No. 20182120150405 de 17 de octubre de

proceso de postulación para la provisión de cargos declarados desiertos, máxime si para la fecha de la presentación de la acción de tutela no se había superado el término de la vigencia de la Resolución No. 20182120150405 de 17 de octubre de 2018 para la OPEC 61798 -ver respuesta CNSV a la accionante-.

El acceso al servicio público por vía de concurso de méritos debe favorecerse dado el alcance democrático que conlleva. El alcance que la ley y la jurisprudencia ha señalado, en casos como el presente, debe ser atendido por la administración dada su trascendencia frente a los derechos fundamentales y la función pública.Radicación: 110013109041202000097 02

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Así las cosas, se revocará la decisión de primera instancia, med iante el cual se negó la acción y concederá el amparo de los dere chos al debido proceso administrativo, trabajo y acceso a cargos públicos de ELIANA CRUZ MORA.

En consecuencia, se ordenará al SENA que, dentro del término de diez (10) días siguientes al conocimiento de la presente decisión, efectúe el estudio de equivalencia de los empleos vacantes, respecto de las plazas relacionadas con la OPEC 61798 y solicite a la C.N.S.C., autorización para utilizar la lista de elegibles.

Agotado lo anterior, dentro de los cinco (5) días siguientes, la C.N.S.C., deberá consolidar la lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes que se

elegibles.

Agotado lo anterior, dentro de los cinco (5) días siguientes, la C.N.S.C., deberá consolidar la lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes que se declararon desiertos y los no convocados que tengan equivalencia con los empleos relacionados con la OPEC 61798 y la remitirá al SENA, de conformidad con lo establecido el artículo 6° de la ley 1960 de 2019.

Una vez cumplido lo anterior y previo análisis del cumplimiento de los requisitos mínimos determinados para cada empleo, dentro de los cinco (5) días siguientes, el SENA deberá efectuar el nombramiento en período de prueba, de quien tiene el mejor derecho en los cargos vacantes a los que optó, atendiendo el orden de la lista de elegibles que se conforme para tal efecto.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. REVOCAR el fallo proferido, el 15 de marzo de 2021, por el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogot á, que negó el amparo invocado por ELIANA CRUZ MORA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCy el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-. En su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y acceso a la carrera administrativa de la accionante.

Segundo. ORDENAR al SENA que, dentro del término de diez (10) días siguientes al conocimiento de la presente decisión, efectúe el estudio de

acceso a la carrera administrativa de la accionante.

Segundo. ORDENAR al SENA que, dentro del término de diez (10) días siguientes al conocimiento de la presente decisión, efectúe el estudio de equivalencia de los empleos vacantes respecto de las plazas relacionadas con la OPEC 61798 y solicite a la C.N.S.C., autorización p ara utilizar la lista de elegibles.

Tercero. ORDENAR a la C.N.S.C. que agotado lo anterior, dentro de los cinco (5) días siguientes, consolide la lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes que se declararon desiertos y los no convocados que tenga nRadicación: 110013109041202000097 02

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equivalencia con los empleos relacionados con la OPEC 61 798 y la remita al SENA, de conformidad con lo establecido el artículo 6° de la ley 1960 de 2019.

Cuarto. ORDENAR al SENA que, una vez cumplido lo antecedente, previo análisis del cumplimiento de l os requisitos mínimos determinados para cada empleo, dentro de los cinco (5) días siguientes, deberá efectuar el nombramiento en período de prueba, de quien tiene el mejor derecho en lo s cargos vacantes a los que optó, atendiendo el orden de la lista de elegibles que se conforme para tal efecto.

Quinto. NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Sexto. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

se conforme para tal efecto.

Quinto. NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Sexto. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

En compensatorio

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado