TSDJ BOG SP - 110013109042-2022-04248-01-(21-07-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013109042-2022-04248-01 (NI. T-5499)

Procedencia Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá Demandante: Ferney Niño Rodríguez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otros

Motivo: Apelación tutela

Decisión: Confirma Aprobado acta N° 37

Fecha: 21 de julio de 2022

1. A S U N T O

Resolver el recurso de apelación propuesto por el accionante FERNEY NIÑO RODRÍGUEZ contra el fallo de tutela proferido el 08 de junio de 2022 por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá D.C., que declaró improcedente el amparo constitucional de sus derechos fundamentales.

2. A N T E C E D E N T E S

2.1. De la demanda de tutela

2.1.1. Aduce la accionante que ha estado vinculado desde el año 1987 al BANCO DE LA REPÚBLICA (en adelante el BANCO) y siempre ha cotizado al Seguro Social, hoy la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (en adelante COLPENSIONES).

Que el 03 de diciembre de 2020, COLPENSIONES le expidió una certificación donde le reconoce 1.832,86 semana cotizadas y luego, el110013109042-2022-04248-01 (NI. T-5499) Ferney Niño Rodríguez

certificación donde le reconoce 1.832,86 semana cotizadas y luego, el110013109042-2022-04248-01 (NI. T-5499) Ferney Niño Rodríguez Administradora Colombiana de Pensiones y otros Apelación tutela

2

30 de mayo de 2021, le envió otra donde registran 1.862,86 semana cotizadas. Hasta aquí todo dentro de los cauces normales.

Que, inexplicablemente, la entidad le remitió otro certi ficado el 13 de abril de 2022, en el cual reportó 1.696,57 semanas cotizadas, es decir, “no solo no se sumaron las nuevas semanas cotizadas, sino que se me informó un número inferior , una disminución de 187,75 ”, las cuales “corresponde a mi vinculación al BANCO desde el 6 de abril de 1987”.

Que el BANCO certificó en abril de 2019 que “ha cancelado la totalidad de las semanas cotizadas desde mi vinculación con esa entidad hasta la fecha de expedición del certificado”.

Que el 31 de diciembre de 2021, presentó derecho de petición ante COLPENSIONES “por la variación unilateral y no autorizada por mí de los reportes anteriores y, lejos de corregir la arbitrariedad, seme ordena que debo ser yo quien aclare el hecho que da base a la modificación de mis semanas cotizadas”.

Por todo ello, solicita que el Juez de Tutela ampare sus derechos fundamentales a la “defensa, a mi condición de persona de la tercera edad y el mínimo vital” y, en consecuencia, ordene a COLPNESIONES que “agregue la totalidad de las semanas causadas y pagadas por mí a

fundamentales a la “defensa, a mi condición de persona de la tercera edad y el mínimo vital” y, en consecuencia, ordene a COLPNESIONES que “agregue la totalidad de las semanas causadas y pagadas por mí a partir del reporte de fecha 14 de julio de 2021 y hasta el día en que se efectúe la actualización”.

2.1.2. La Directora de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES contesta que “revisado el sistema de información se encontró que la petición del 3 de diciembre de 2021 se resolvió mediante oficio de 13 de enero de 2022”, en el cual se informó al accionante que “frente a su solicitud de actualización de datos, radicada110013109042-2022-04248-01 (NI. T-5499) Ferney Niño Rodríguez Administradora Colombiana de Pensiones y otros Apelación tutela

3

mediante el número señalado en la referencia, cordialmente nos permitimos informarle lo siguiente: Ciclo(s) 200005, 200010, 200012, 200201 hasta 200205, 200207 hasta 200211, 200301 hasta 200312, 200402 hasta 200404, 200406 hasta 200411, 200601 hasta 200605, 200608 hasta 200611, 200812. Nos permitimos informar que, para estos ciclos solicitados por usted, su afiliación se encontraba vigente en una AFP; ahora bien, los periodos cotizados durante la vigencia de su afiliación al RAIS ya fueron trasladados a Colpensiones; sin embargo, los periodos de la referencia no fueron tenidos en cuenta en el en momentos del traslado por su AFP y en tal sentido no se reflejan en su historia laboral. Por lo anterior se hace necesario que usted solicite ante

los periodos de la referencia no fueron tenidos en cuenta en el en momentos del traslado por su AFP y en tal sentido no se reflejan en su historia laboral. Por lo anterior se hace necesario que usted solicite ante dicha entidad la correspondiente aclaración de estos aportes, a fin de ser remitidos a nuestra entidad y ser acreditados correctamente de acuerdo con las políticas establecidas para este proceso”.

En cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela, alega que el interesado tiene a su alcance medios administrativos y judiciales para debatir su inconformidad, además que su condición de sujeto de la tercera edad no constituye per se razón suficiente para admitir la procedencia de la acción de tutela, menos aun cuando no demostró que sobre él pueda recaer algún perjuicio irremediable.

Con todo, solicita que se declara improcedente la presente acción constitucional.

2.1.3. El representante legal del BANCO señala que “la entidad que represento, en estricto cumplimiento de sus obligaciones, ha efectuado todos los aportes a favor del accionante de manera oportuna e ininterrumpida, durante toda la vinculación de este con mi representado, es decir, desde e l año 1987 hasta la actualidad. (…) No obstante lo anterior, el reporte con corte a octubre de 2021 presenta110013109042-2022-04248-01 (NI. T-5499) Ferney Niño Rodríguez Administradora Colombiana de Pensiones y otros Apelación tutela

4

inconsistencias en cuanto a que se evidencian menos semanas a las indicadas en los reportes precedentes, las cuales, según lo indicado por Colpensiones en comunicación de fecha 13 de enero de 2022,

Apelación tutela

4

inconsistencias en cuanto a que se evidencian menos semanas a las indicadas en los reportes precedentes, las cuales, según lo indicado por Colpensiones en comunicación de fecha 13 de enero de 2022, corresponden al periodo comprendido entre los años 2000 y 2008, años durante los cuales el accionante estuvo afiliado a los Fondos de Pensiones Colpatria y Horizonte y cuyos aportes realizados durante esa vigencia fueron trasladados a Colpensiones, sin embargo, algunos ciclos no fueron tenidos en cuenta en el momento del traslado por la AFP y en tal sentido no se encuentran reflejados en su historia laboral.

Así las cosas, el acc ionante debe realizar el trámite correspondiente ante las AFP a las que estuvo vinculado para que los periodos que no se encuentran reflejados en su historia laboral, se reflejen en ella porque fueron efectivamente cotizados por parte de mi representado.

Finalmente, es del caso indicar que el accionante presentó una reclamación a la Entidad que represento, relacionada con la corrección de su historia laboral por los periodos indicados en la presente acción de tutela, la cual fue resuelta por medio de la comunicación DSGH-ARSCA-07714-2019, que también anexó el tutelante al escrito de tutela, en la que se le indicaron los fondos a los que se realizaron los aportes, especificando los periodos, que fueron aportados a cada fondo al que este se encontraba afiliado y adjuntando copia del aviso de entrada del trabajador al ISS”.

2.2. De la decisión de primera instancia

La a quo expone que “conforme los hechos y las pruebas que obran en

este se encontraba afiliado y adjuntando copia del aviso de entrada del trabajador al ISS”.

2.2. De la decisión de primera instancia

La a quo expone que “conforme los hechos y las pruebas que obran en el presente trámite tutelar, el accionante no acreditó siquiera sumariamente un perjuicio irremediable que merezca la intervención inmediata del juez constitucional, no indicó las razones por las que110013109042-2022-04248-01 (NI. T-5499) Ferney Niño Rodríguez Administradora Colombiana de Pensiones y otros Apelación tutela

5

someter su controversia pensional primero ante los fondos de pensiones sobre quienes recae el deber de aclarar lo correspondiente frente a los aportes a pensión alegados como faltantes en la historia laboral o ante la jurisdicción ordinaria laboral resultaría amen azante a sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, persona de la tercera edad y mínimo vital.”

Así, encuentra que la demanda carece de subsidiaridad y, por ello , declara la improcedencia de la acción constitucional invocada por el

señor NIÑO RODRÍGUEZ.

2.3. Del recurso

El demandante cuestiona que el juez de instancia “no entendió, ni analizó, ni mucho menos valoró la esencia de esta tutela, sino que centró su atención en un aspecto meramente procedimental, pero también de manera errónea, pues creyó que mi petición está encaminada a que me hagan aparecer cotizaciones de semanas aportadas por mí en los Fondos Privados de Pensiones y Cesantías, cunado mis reparos se centran exclusivamente en el actuar de

encaminada a que me hagan aparecer cotizaciones de semanas aportadas por mí en los Fondos Privados de Pensiones y Cesantías, cunado mis reparos se centran exclusivamente en el actuar de COLPENSIONES frente a mi historia laboral, de la cual la única responsable es dicha entidad. No tengo ningún reclamo contra los fondos privados. Ese actuar equivocado lo llevó a declarar improcedente la acción, inc urriendo así en ‘falsa motivación’, que automáticamente invalida su fallo, el cual debe ser revocado”.

Agrega que “otro argumento de la sentencia impugnada que constituye ‘falsa motivación’, es que ella afirma que la a cción de tutela no está instituida pa ra que por s intermedio se reconozcan derechos al accionante, como el dela pensión de vejez, por lo cual se declara improcedente esta acción. Si Se miran y analizan con cuidado mis110013109042-2022-04248-01 (NI. T-5499) Ferney Niño Rodríguez Administradora Colombiana de Pensiones y otros Apelación tutela

6

pretensiones, se ve claramente que ninguna de ellas pide que se me reconozca mi derecho a la pensión, porque ese derecho en mi caso, resulta indiscutible porque lo que yo reclamo y que constituye la causa de la violación flagrante de mis derecho fundamentales de rango constitucional, es la modificación unilateral, errónea e incon sulta de mi historia laboral por parte de la demanda COLPENSIONES”.

3. C O N S I D E R A C I O N E S

3.1. Competencia

Esta Sala de Decisión es competente para conocer del recurso de apelación contra el fallo de tutela en cuestión de conformidad con el

3. C O N S I D E R A C I O N E S

3.1. Competencia

Esta Sala de Decisión es competente para conocer del recurso de apelación contra el fallo de tutela en cuestión de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

3.2. Problemas jurídicos

De acuerdo con el fallo de instancia y los argumentos esgrimidos por le recurrente, la Sala resolverá el siguiente: ¿es procedente la acción de tutela presentada por el señor NIÑO RODRÍGUEZ para conseguir la corrección de su historia laboral?

3.3. Precisiones legales y jurisprudenciales

3.3.1. De la subsidiaridad

«La jurisprudencia constitucional ha precisado que la exigencia del requisito de subsidiariedad se funda menta en que la protección de los derechos fundamentales no es un asunto reservado al juez de tutela. Los jueces y los mecanismos ordinarios de defensa también han sido diseñados para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental. En esta medida, la verificación de110013109042-2022-04248-01 (NI. T-5499) Ferney Niño Rodríguez Administradora Colombiana de Pensiones y otros Apelación tutela

7

este requisito busca evitar la “paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de cont roversias”1. En efecto, el uso “ indiscriminado”2 de la tutela puede acarrear: “ (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos

En efecto, el uso “ indiscriminado”2 de la tutela puede acarrear: “ (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios)”3.

Por lo anterior, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa idóneo y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, salvo que ésta se ejerza como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable4. En efecto, el carácter subsidiario de esta acción “impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derec hos fundamentales (…) y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”5.

1 Corte Constitucional, Sentencia SU-691 de 2017. 2 Id.

irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”5.

1 Corte Constitucional, Sentencia SU-691 de 2017. 2 Id. 3 Corte Constitucional, Sentencia SU-691 de 2017. 4 Constitución Política, artículo 86. 5 SU-037 de 2009110013109042-2022-04248-01 (NI. T-5499) Ferney Niño Rodríguez Administradora Colombiana de Pensiones y otros Apelación tutela

8

No obstante, la Corte ha advert ido que el estudio de la subsidiariedad de la acción de tutela no consiste en una mera verificación formal de la existencia de otros mecanismos judiciales o administrativos 6. Corresponde al juez constitucional analizar la situación particular y concreta del accionante, para comprobar si los medios ordinarios resultan idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales7»8

3.4. Del caso concreto

Sea lo primero advertir al recurrente es la concurrencia de los requisitos de procedibilidad no son un asunto menor; muy por el contrario, tanto la inmediatez como la subsidiaridad son los fundamentos constitucionales de la acción de tutela, por lo que, en toda ocasión, deberán ser abordados prima facie por los Jueces y Magistrados de la República.

Dicho análisis siempre se antepondrá ante cualquier discusión de fondo que propongan los demandantes, pues, si se obviará su estudio, el Juez de Tutela terminaría por hacer inoperantes las vías ordinarias de defensa judicial y trastocaría la naturaleza excepcional de la acción de tutela.

que propongan los demandantes, pues, si se obviará su estudio, el Juez de Tutela terminaría por hacer inoperantes las vías ordinarias de defensa judicial y trastocaría la naturaleza excepcional de la acción de tutela.

De allí que el accionante se equivoque al tildar a la sentencia de instancia como somera y superflua, pues el análisis que enarboló el a quo se orienta, precisamente, a desentrañar si en el caso concreto están dados, o no, los referidos requisitos.

6 T-721 de 2012 7 T-043 de 2014, T-402 de 2012 y T-235 de 2010 8 T-034 de 2021110013109042-2022-04248-01 (NI. T-5499) Ferney Niño Rodríguez Administradora Colombiana de Pensiones y otros Apelación tutela

9

Aclarado lo anterior, es evidente que la acción de tutela invocada por el señor NIÑO RODRÍGUEZ adolece de subsidiaridad, pues cuenta con la otros mecanismos administrativos y judiciales para debatir lo atinente a la corrección de su historia laboral. El actor bien pudo impugnar la decisión adoptada por COLPENSIONES el pasado 13 de enero de

2022. Es más, aún está en la posibilidad de acudir ante a los Fondos de Pensiones Colpatria y Horizonte a los que estuvo vinculado para los periodos que hoy en día no se encuentran reflejados en su historia laboral, tal y como expresó el representante legal del BANCO.

Aunque, el interesado señale que su controversia gira entorno exclusivamente a COLPENSIONES, lo cierto es que en su caso están

laboral, tal y como expresó el representante legal del BANCO.

Aunque, el interesado señale que su controversia gira entorno exclusivamente a COLPENSIONES, lo cierto es que en su caso están involucradas otras AFP’s, a las cuales debe recurrir para continuar con el trámite administrativo de corrección de historia laboral en el marco del debido proceso. De ningún modo puede pretenderse que el error haga derecho, por lo que aquella entidad no está obligada a mantener errores en sus registros, ni el actor está conminado a soportar los cambios intempestivo en su historia laboral, por lo que, en ambos casos, debe agotarse un procedimiento administrativo.

En todo caso, el interesado puede recurrir ante el Juez del Trabajo o el Juez Administrativo –según sea la naturaleza de la controversia– para solventar sus reclamos sobre el contenido de su historia laboral y el asiento de sus cotizaciones.

Como bien lo advirtió la a quo , la edad del accionante no es razón suficiente para que el Juez de Tutela intervenga 9; máxime, cuando sobre aquel no recae la amenaza de un perjuicio irremediable, pues , según él mismo, aún hoy labora en el BANCO, por lo que tiene garantizado su mínimo vital.

9 T-015 de 2019110013109042-2022-04248-01 (NI. T-5499) Ferney Niño Rodríguez Administradora Colombiana de Pensiones y otros Apelación tutela

10

Así las cosas, la sentencia de instancia será confirmada, toda vez que, efectivamente, la demanda carece de subsidiaridad.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del Tribunal Superior

Apelación tutela

10

Así las cosas, la sentencia de instancia será confirmada, toda vez que, efectivamente, la demanda carece de subsidiaridad.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 08 de junio de

2022 por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá D.C., que declaró improcedente el amparo constitucional invocado por el señor FERNEY NIÑO RODRÍGUEZ, identificado con cédula 11.301.164.

SEGUNDO: Notificada esta determinación, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA

Magistrado110013109042-2022-04248-01 (NI. T-5499) Ferney Niño Rodríguez Administradora Colombiana de Pensiones y otros Apelación tutela

11

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

Magistrado

(Ausencia justificada)

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Magistrado