TSDJ BOG SP - 11001310904220200345001-(28-01-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 28 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

ANTECEDENTES

El señor JORGE ARMANDO GUTIÉRREZ TOLOZA, intendente de la Policía Nacional, acudió a la acción de tutela contra la Dirección General de la Policía Nacional 1, con base en los hechos que la Sala, tras examinar toda la información acopiada, sintetiza de la siguiente forma:

1. Los días 31 de agosto de 2016, 4 de febrero y 9 y 21 de marzo de 2017, 9 de marzo, 4 y 30 de abril, 22 y 24 de mayo y 5 y 13 de septiembre de 2018, 30 de noviembre de 2 019 y 25 de enero y 9 de octubre de 2020 , se reportaron, en su hoja de vida o F ormulario II de Seguimiento, 15 llamados de atención escritos por no entregar oportunamente los elementos a él asignados, no realizar las actividades programadas, e impuntualidad e incumplimiento de órdenes.

1 A este procedimiento fueron v inculados, además, la Estación 19 de Policía de Ciudad Bolívar, el mayor JOHNNY CASTILLO ESPAÑOL, el CAI YOMASA, la Estación 5ª de Usme, el subcomisario SAÚ L

1 A este procedimiento fueron v inculados, además, la Estación 19 de Policía de Ciudad Bolívar, el mayor JOHNNY CASTILLO ESPAÑOL, el CAI YOMASA, la Estación 5ª de Usme, el subcomisario SAÚ L ALBERTO BETANCUR ROJAS y el responsable de Gestión Humana y Cultural de la Poli cía Metropolitana de Bogotá.

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001310904220200345001

Demandante: JORGE ARMANDO GUTIÉRREZ TOLOZA Demandado: Policía Nacional Asunto: tutela de 2ª instancia Aprobado: acta Nº 009

Fecha: veintiocho de enero de dos mil veintiunoRad. 11001310904220200345001

Tutela de 2ª instancia

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2. El día 1 0 de septiembre de 2020, le solicitó al director general de la Policía Nacional que elimine los registros de las referidas constancias.

3. La jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos INSGE de la Policía Nacional, mediante el oficio N° S-2020-017116/INSGE-ASJUR-1.10 del 6 de octubre de 2020, le negó su solicitud, por considerar que dichas constancias son necesarias para dejar evidencia de los hechos relacionados con el llamado de atención verbal que se le hace al subalterno y como escenario de control para evitar situaciones que pongan en riesgo o perjudiquen el servicio de policía.

4. Manifiesta que el artículo 27 de la Ley 1015 de 2006 no contempla el registro de llamados de atención escritos como medio prevent ivo para

pongan en riesgo o perjudiquen el servicio de policía.

4. Manifiesta que el artículo 27 de la Ley 1015 de 2006 no contempla el registro de llamados de atención escritos como medio prevent ivo para encauzar la disciplina, al tiempo que no se le permitió ejercer su derecho de defensa frente a tales reportes.

5. Agrega que, en casos similares, los jueces han tutelado los derechos de miembros de la Policí a Nacional, a quienes se les ha hecho amonestaciones escritas.

6. En tal virtud, pretende que se le ordene al director general de la Policía Nacional que disponga la eliminación de los registros de los llamados de atención escritos d el Formulario II de S eguimiento y de las plataformas SIJUR y PSI y se abstenga de ejercer retaliaciones en su contra.

DEL FALLO IMPUGNADO

El Juzgado 42 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, al que por reparto le correspondió la tutela, la negó. En sustento de su decisión, adujo que, conforme a los Instructivos N° 018 DIPON -ONSGE del 6 de julio de 2016 y 018 DIPON -ONSGE-70 del 19 de octubre de 2017, el actor contó con el término de un año luego de que fueron publicados los llamados de atención, para solicitar ante el Comité de Recepción, Atención, Evolució n y Trámite de Quejas e Informes de la Policía Nacional la supresión de los registros, sin que aquel lo haya hecho.Rad. 11001310904220200345001 Tutela de 2ª instancia

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DE LA IMPUGNACIÓN

Nacional la supresión de los registros, sin que aquel lo haya hecho.Rad. 11001310904220200345001 Tutela de 2ª instancia

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DE LA IMPUGNACIÓN

A la hora de sustentar la impugnación, el demandante solicita que se revoque el fallo recurrido y, en su lugar, se conceda la tutela. Al efecto, señala que la a quo no tuvo en cuenta las múltiples decisiones favorables en casos similares al suyo.

Indica que de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, los llamados de atención son verbales, no escritos; al ti empo que él ya realizó la respectiva solicitud para que se eliminen los registros, sin que se haya remitido al Comité de Recepción, Atención, Evolución y Trámite de Quejas e Informes de la Policía Nacional para su trámite.

Agrega que la plataforma PSI no permite que se presente ningún recurso contra dichas anotaciones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. MARCO JURÍDICO

Al tenor de lo dispuesto por el art. 86 de la Constitución, toda persona puede mediante acción de tutela reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, a condición de que no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También es procedente la tutela, prosigue la norma, cuando se dirija contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o

de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También es procedente la tutela, prosigue la norma, cuando se dirija contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.Rad. 11001310904220200345001 Tutela de 2ª instancia

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2. DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL AFECTADO

Se le plantea a la Sala la violación del derecho al debido proceso, el cual, en efecto, está reconocido como prerrogativa fundamental en el art. 29 de la Constitución.

3. DEL CASO EN CONCRETO

De acuerdo con el artículo 38 del Decreto 1800 de 2000, por el cual se dictaron normas para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Pol icía Nacional, los documentos de la evaluación del desempeño policial son los siguientes:

Formulario 1. De Evaluación del Desempeño Policial: este formulario se diligencia para todo el personal a evaluar.

Formulario 2. De Seguimiento: este formulario se diligencia por el evaluador, para todo el personal a evaluar, anotando los aspectos relevantes que incidan en la evaluación.

Formulario 3. De Registro de datos y hechos: este formulario se diligencia por el evaluado de la Categoría Básica del Nivel de Gestión Operativa, en el cual registra las acciones diarias de su desempeño profesional.

En cuanto al Formulario Nº 2 de S eguimiento, el art. 40 ídem dice que

por el evaluado de la Categoría Básica del Nivel de Gestión Operativa, en el cual registra las acciones diarias de su desempeño profesional.

En cuanto al Formulario Nº 2 de S eguimiento, el art. 40 ídem dice que para su diligenciamiento y trámite se observarán los parámetros que para el efecto disponga la Di rección General de la Policía Nacional, teniendo en cuenta anotaciones que consignen hechos o circunstancias que incidan o afecten la evaluación, periodicidad de la misma y los avances o resultados parciales de la gestión.

Sobre los objetivos de la evalua ción del desempeño policial , el art. 4 º ídem preceptúa que se contraen a establecer y valorar los logros de la gestión desarrollada por el personal en servicio activo de la Policía Nacional, en un período determinado para formular perfiles ocupacionalesRad. 11001310904220200345001 Tutela de 2ª instancia

5 y profesionales, establecer planes de capacitación, otorgar estímulos y ascensos, facilitar la reubicación laboral, asignar cargos y decidir sobre su permanencia en la Institución, no sin clarificar que “En ningún caso el Decreto de Evaluación del Desempeñ o Policial es un instrumento sancionatorio”.

¿Pero qué ocurre? Que conforme al art. 39-5 de la Ley 1015 de 2006, por medio de la cual se expidió el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, la amonestación escrita está prevista como una sanción, más exactamente, aplicable en los casos de faltas disciplinarias leves

medio de la cual se expidió el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, la amonestación escrita está prevista como una sanción, más exactamente, aplicable en los casos de faltas disciplinarias leves culposas, cuya imposición, constitucionalmente hablando (art. 29 de la Constitución), supone el agotamiento del correspondiente proceso disciplinario.

Por otro lado, conviene destacar que, según el art. 27 de la Ley 1015 de 2006, los medios para encauzar la disciplina en la Policía Nacional son preventivos y correctivos. Los medios preventivos, dice el precepto, hacen referencia al ejercicio del mando con el fin de orientar el comportamiento de los subalternos a través de llamados de atención verbal, tareas tales como acciones de tipo pedagógico, asistencia a cursos de formación ética, trabajos escritos, como medios disuasivos de aquellas conductas que no trascienden ni afectan la función pública, sin que ello constituya antecedente disciplinario. Los medios correctivos, continúa la norma, en cambio, hacen referencia a la aplicación del procedimiento disciplinario en caso de ocurrencia de falta definida como tal en la presente ley.

Como s e ve, dentro de los medios preventivos –ajenos al tema disciplinario--, la cita da disposición legal, de categoría superior a la del Decreto 1800 de 2000, no contempla llamados de atención por escrito.

Ahora, acorde con la información suministrada por el actor, los llamados de atención registrados en su Formulario II de Seguimiento son los siguientes:Rad. 11001310904220200345001 Tutela de 2ª instancia

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de atención registrados en su Formulario II de Seguimiento son los siguientes:Rad. 11001310904220200345001 Tutela de 2ª instancia

6 1. 31 de agosto de 2016: el uniformado no realizó el “logueo” del dispositivo PDA en el tiempo ordenado.

2. 4 de febrero de 2017: el policial llegó tarde a la formación.

3. 9 de marzo de 2017: el funcionario llega tarde a realizar el segundo turno de vigilancia.

4. 21 de ma rzo de 2017 : el policial llegó tarde al servicio sin causa justificada.

5. 9 de marzo de 2018: el funcionario no contestó la encuesta de turnos de descanso correspondiente al mes de febrero.

6. 4 de abril de 2018: el policial no cumple con las actividades relacionadas con la verificación de antecedentes.

7. 30 de abril de 2018: el funcionario no ha realizado las actividades de la campaña de prevención de hurto a personas.

8. 22 de mayo de 2018 : el policial incumplió una orden dada por el intendente.

9. 24 de mayo de 2018: el funcionario llega retardado a la formación.

10. 5 de septiembre de 2018 : el funcionario no cumplió con las actividades asignadas.

11. 13 de septiembre de 2018 : el policial entregó el armamento a deshora.

12. 30 de noviembre de 2019: el funcionario llega tarde sin justificación.

13. 30 de noviembre de 2019: el policial llega tarde sin justificación.Rad. 11001310904220200345001

deshora.

12. 30 de noviembre de 2019: el funcionario llega tarde sin justificación.

13. 30 de noviembre de 2019: el policial llega tarde sin justificación.Rad. 11001310904220200345001

Tutela de 2ª instancia

7 14. 25 de enero de 2020: e l policial llega tarde a la formación del tercer turno de vigilancia.

15. 9 de octubre de 2020: el funcionario no ha entregado los elementos que le fueron asignados.

De otra parte, a voces de art. 36 de la Ley 1015 de 2006, son faltas leves, entre otra s, usar indebida o irreglamentariamente el uniforme, descuidar su correcta presentación, o utilizar distintivos o condecoraciones no autorizadas, ni otorgadas legalmente, en forma reiterada; asumir actitudes displicentes ante una orden, una instrucción, un llamado de atención o una sanción; presentarse reiteradamente al servicio con retardo, y abstenerse de tramitar oportunamente la documentación, cuando le corresponda.

De suerte que, en últimas, la Policía Nacional, utilizando un procedimiento administrativo no sancionatorio, le aplicó al accionante una sanción disciplinaria por hechos constitutivos de falta disciplinaria, lo cual innegablemente entraña una ostensible vulneración del derecho constitucional fundamental al debido proceso, tal como lo advirtió la Corte Constitucional en un caso similar al presente, resuelto mediante la sentencia T-152 de 2017, en la que textualmente dijo:

111. La Sala considera que la Policía Nacional tramitó la actuación administrativa a través de un procedimiento que no

Constitucional en un caso similar al presente, resuelto mediante la sentencia T-152 de 2017, en la que textualmente dijo:

111. La Sala considera que la Policía Nacional tramitó la actuación administrativa a través de un procedimiento que no era aplicable al caso del accionante. En el asunto bajo estudio la autoridad evaluadora imputó al patrullero la comisión de una conducta tipificada como falta leve en el régimen disciplinario especial de la entidad (Ley 1015 de 2006), consistente en “Asumir actitudes displicentes ante una orden, una instrucción, un llamado de atención o una sanción”. En lo que respecta al proceso aplicable para la imposición de sanciones por este tipo de faltas, la misma Ley 1015 de 2006 establece que integran su ámbito de aplicación las faltas disciplinarias que sean cometidas por los funcionarios de la institución en el territorio nacional[130], tal y como ocurre frente a la falta leve imputada al patrullero. Por esta razón, la Ley 1015 de 2006 define en este caso concreto el procedimiento que se debe adelantar, el cual, de acuerdo con su artículo 58, será el establecido en el Código Disciplinario Único

(Ley 734 de 2002); procedimiento que, como quedó explicado enRad. 11001310904220200345001 Tutela de 2ª instancia

8 la parte motiva de esta sentencia, garantiza el ejercicio del derecho a la defensa y contradicción del sujeto al que se le imputa la comisión de una falta disciplinaria.

112. No obstante la entidad accionada no actuó en ese

8 la parte motiva de esta sentencia, garantiza el ejercicio del derecho a la defensa y contradicción del sujeto al que se le imputa la comisión de una falta disciplinaria.

112. No obstante la entidad accionada no actuó en ese sentido, por el contrario, aplicó lo previsto en el Decreto 1800 de 2000, sin tener en consideración que se trata de una norma que tiene por finalidad regular exclusivamente el proceso de evaluación de la gestión policial, que no constituye un instrumento sancionatorio (art. 4) y que establece un procedimiento sumario que no fue diseñado para controvertir la configuración de una falta disciplinaria, sino para manifestar la inconformidad frente a las anotaciones registradas en el formulario de seguimiento (art. 51), “que consignen hechos o circunstancias que incidan o afecten la evaluación, periodicidad de la misma y los avances o resultados parciales de la gestión”

(art.40). De esta manera, no es dado afirmar, como lo sostuvo la entidad accionada, que el derecho al debido proceso del actor fue garantizado por haberse surtido el trámite de notificación, apelación y ratificación de la anotación en los términos del artículo 52 del decreto referido, máxime cuando dicha oportunidad de reclamación se concede con posterioridad al registro de la falta leve, sin ofrecer al sujeto previa posibilidad de rendir descargos.

113. Como consecuencia del procedimiento adelantado, la Sala observa que no solo se impidió al actor el acceso a unas etapas procesales en las que pudo haber ejercido de manera plena su derecho de defensa y contradicción, cuanto menos, indagación, investigación y descargos, sino que además la

Sala observa que no solo se impidió al actor el acceso a unas etapas procesales en las que pudo haber ejercido de manera plena su derecho de defensa y contradicción, cuanto menos, indagación, investigación y descargos, sino que además la autoridad evaluadora le impuso una verdadera sanción por la falta cometida sin agotar un debido proceso.

Con anterioridad, a propósito del llamado de atención por escrito respecto a hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, previsto en el art. 51 de la Ley 734 de 2002, la Corte Constitucional, en la sentencia C-1076 de 2002, ya había señalado:

Choca con la racionalidad de una democracia constitucional la realización de un llamado de atención que sea fruto de un acto unilateral de poder y no de una decisión razonable que tenga en cuenta y valore la situación del afectado.

En ese marco si se trata de una actuación sin formalismos procesales, no se advierte motivos para que el llamado de atención sí se rodee de los mismos, al consignarse por escritoRad. 11001310904220200345001 Tutela de 2ª instancia

9 pues tal decisión debe obedecer a la misma lógica de la actuación que le precedió. No puede discutirse que un llamado de atención afecte la hoja de vida del servidor y por ello se opone a la finalidad de la norma y a su cumplimiento mediante actuaciones desprovistas de solemnidad alguna. Por este motivo, se declarará la inexequibilidad de la expresión “ por escrito” que hace parte del inciso primero del artículo 51.

opone a la finalidad de la norma y a su cumplimiento mediante actuaciones desprovistas de solemnidad alguna. Por este motivo, se declarará la inexequibilidad de la expresión “ por escrito” que hace parte del inciso primero del artículo 51.

De otro lado, la Corte advierte que la alteración del orden int erno que conduce a un llamado de atención, en las condiciones que se han indicado, se caracteriza por no afectar los deberes funcionales del servidor público, circunstancia que habilita que se prescinda de formalismos procesales. No obstante, lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 51, en el sentido de que el llamado de atención se anotará en la hoja de vida, pierde de vista la ausencia de ilicitud sustancial de la conducta que condujo al llamado de atención pues no puede desconocerse que esa anotación le imprime a aquél un carácter sancionatorio. Ello es así al punto que cualquier persona que tenga acceso a la hoja de vida del servidor, no valorará ese llamado de atención como un mérito sino como un reproche que se le hizo al funcionario y es claro que esto influirá en el futuro de aquél. Esta consecuencia es irrazonable si se parte de considerar que el presupuesto que condiciona el llamado de atención y no la promoción de una actuación disciplinaria es la ausencia de ilicitud sustancial en el comport amiento. Por tal motivo, la Corte declarará inexequible la expresión “ se anotará en la hoja de vida” que hace parte del inciso segundo del artículo 51.

En ese orden de ideas, no contando el demandante con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para la protección inmediata del derecho constitucional fundamental al debido proceso,

vida” que hace parte del inciso segundo del artículo 51.

En ese orden de ideas, no contando el demandante con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para la protección inmediata del derecho constitucional fundamental al debido proceso, incuestionablemente vulnerado por la Policía Nacional , ha de concluirse que la tutela debe concederse y, por ende, que el fallo impugnado habrá de revocarse.

Por s upuesto, el actor cuenta con los mecanismos administrativos contenidos en los Instructivos N° 018 DIPON -ONSGE del 6 de julio de 2016 y 018 DIPON -ONSGE-70 del 19 de octubre de 2017 en orden a obtener la eliminación de de los registros en su contra. Mas a es e respecto, es preciso señalar que lo que enerva la acción de tutela según el art. 86 de la Constitución, es la existencia de otro medio de defensa judicial, no administrativo.Rad. 11001310904220200345001 Tutela de 2ª instancia

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En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E

PRIMERO: revocar el fallo impugnado. En su lugar, conceder la tutela para la protección del derecho constitucional al debido proceso, a favor

de JORGE ARMANDO GUTIÉRREZ TOLOZA.

SEGUNDO: en consecuencia, ordenarle al director de la Policía Nacional que, en el término máximo de 48 horas, retire del Formulario II de Seguimiento del accionante las anotaciones correspondientes a llamados

SEGUNDO: en consecuencia, ordenarle al director de la Policía Nacional que, en el término máximo de 48 horas, retire del Formulario II de Seguimiento del accionante las anotaciones correspondientes a llamados de atención verbales.

TERCERO: ordenarle al funcionario antes nombrado que, al término del plazo concedido en el numeral anterior, informe a la a quo sobre el cumplimiento de lo aquí dispuesto.

CUARTO: remitir copia de este fallo a la a quo para que vele por su cumplimiento.

QUINTO: enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrada Magistrado