TSDJ BOG SP - 110013109043202100095 01-(28-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 110013109043202100095 01 Procedencia Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá Accionante José Miguel Gómez Fusga Accionado CNSC, SENA Decisión Decreta nulidad Fecha Veintiocho de mayo de dos mil veintiuno

Se r esuelve lo que corresponda respecto a la impugnación promovida en contra del fallo proferido por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá.

ANTECEDENTES

JOSÉ MIGUEL GÓMEZ FUSGA instauró acción de tutela con el fin de que se le proteja n los derechos a la dignidad humana, efectividad de la protección de los derechos por parte del E stado, igualdad, petición, trabajo, debido proceso administrativo, acceso a cargos y funciones públicas vía mérito, así como los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica e inescindibilidad de la norma respecto a la ley 1960 de 2019.Rad. 202100010 01 NI: T-5042

Accionante: José Miguel Gómez Fusga 2

Hechos.- Refirió que la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) adelantó el proceso “436 de 2017” para proveer los empleos vacantes de carrera pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en donde se ofertó, entre otros, el OPEC Nº 59844, con la

empleos vacantes de carrera pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en donde se ofertó, entre otros, el OPEC Nº 59844, con la denominación de INSTRUCTOR, CODIGO 3010 grado 1, donde se encuentra ocupando el segundo lugar de elegibilidad con 83.88 puntos definitivos.

Añadió que la firmeza de su lista de ele gibles vence en diciembre de 2021, pero sun no se le ha dado la posibilidad del uso de esta a pesar de que, en su consideración, deben existir vacantes que presentan similitud al cargo al cual se presentó; vulnerándose de esta manera los derechos fundamentales invocados.

Por lo anterior solicit ó ordenar a las entidades accionadas que verifiquen en la planta global los empleos que cumplen con las características de equivalencia del empleo identificado con el código OPEC No 59844 denominado INSTRUCTOR CÓDI GO 3010 GRADO 1, al que co ncursó, o , los cargos que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio, o, que posterior a la fecha de la convocatoria Nº 436 de 2017 fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con per sonal en carrera administrativa, o, aquellos cargos para los que se presentaron causales de retiro del servicio consagrados en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004; y, se provean conforme a la convocatoria en mención.Rad. 202100010 01 NI: T-5042

Accionante: José Miguel Gómez Fusga 3

CONSIDERACIONES

provean conforme a la convocatoria en mención.Rad. 202100010 01 NI: T-5042

Accionante: José Miguel Gómez Fusga 3

CONSIDERACIONES

Sería del caso resolver la instancia si no se observara que se presenta causal de nulidad que invalida lo actuado.

En efecto, el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.

En este caso, aludiendo al derecho fundamental al debido proceso en consonancia con el de igualdad y acceso a cargos públicos, entre otros, la demanda se dirigió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA, entidades a cargo de la conformación de listas de elegibles, su aplicación y nombramientos con base en el concurso realizado para proveer cargos de carrera.

Sin embargo, dado que la pretensión principal es la aplicación de la Ley 1960 de 2019 al listado del cual hace parte el demandante en el segundo renglón , de manera que se use en cargos equivalentes a aquel para el cual concursó, además de suspender la vigencia de todas las listas de elegibles y que el fallo tenga efectos Intercomunis con el fin de no vulnerar los derechos fundamentales de los demás concursa ntes; considera este despacho que de lo remitido por el a -quo no se constata que se hubiese conformado debidamente el legítimo contradictorio. Pues tampoco se convocó al DAFP, a pesar de sus funciones:

Legítimo contradictorio.- El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991

hubiese conformado debidamente el legítimo contradictorio. Pues tampoco se convocó al DAFP, a pesar de sus funciones:

Legítimo contradictorio.- El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 impone al accionante la indicación de la autoridad pública causanteRad. 202100010 01 NI: T-5042

Accionante: José Miguel Gómez Fusga 4 del agravio ventilado por conducto del mecanismo excepcional del artículo 86 Superior; pero al trámite de la acción de tutela se debe vincular a todo aquél que tenga un interés legítimo en la decisión respectiva, pues únicamente de este modo resulta viable satisfacer el principio de efectividad de los derechos fundamentales y a la vez garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de quienes eventualmente estarían llamados a cumplir la orden impartida para su protección o a sufrir consecuencias personales por virtud de ella.

En este orden de ideas, corresponde al funcionario judicial adelantar las acciones pertinentes para conformar el contradictorio.

Sobre la importancia de la legitimidad en la causa pasiva, la Corte ha dicho que1:

“Acorde con los principios básicos del derecho procesal, especialmente con el denominado ‘legitimidad en la causa por pasiva’, las obligaciones jurídicas son exigibles respecto de quien se encuentra expresamente llamado por la ley o el contrato a responder por ellas. Así las cosas, para que la acción judicial se abra camino en términos de favorabilidad, es necesario que - además de que se cumplan otros requisitos - exista una coincidencia de derecho entre el titular de la obligación pretendida y el sujeto frente a quien dicha conducta se reclama”.

La citada Corporación también tiene esclarecido que la

es necesario que - además de que se cumplan otros requisitos - exista una coincidencia de derecho entre el titular de la obligación pretendida y el sujeto frente a quien dicha conducta se reclama”.

La citada Corporación también tiene esclarecido que la convocatoria de la parte que por legitimación pasiva debe concurrir al proceso, constituye indefectible presupuesto “para una decisión de fondo y responder así a la protección eficaz de los derechos

1 Ver sentencia T-091 de 1993, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz. Igualmente consultar Autos No. 004 de 1993, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, No. 009 de 1994, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell, No. 055 de 1997, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.Rad. 202100010 01 NI: T-5042

Accionante: José Miguel Gómez Fusga 5 fundamentales”, al punto incluso, que echada de menos, se configura una causal de nulidad a cuya declaratoria debe procederse.

Ello en cuanto el artículo 29 de la Constitución consagra el derecho al debido proceso , que se entiende como “la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa 2, de ser oída, hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables” 3. Tal derecho, siendo de aplicación general y universal “constituye un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico”4.

En el tr ámite de la acción de tutela , particularmente, el debido

aplicación general y universal “constituye un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico”4.

En el tr ámite de la acción de tutela , particularmente, el debido proceso asegura que la autoridad judicial despliegue toda su atención para determinar la posible vulneración de los derechos fundamentales que aduce el accionante y adopte su decisión convocando por activa y por pasiva a todas las personas que se encuentren comprometidas en la parte fáctica de la acción 5; solo así cuando adopte su decisión comprend erá a todos los intervinientes y no result an afectados quienes debiendo ser llamados no fueron citados al asunto.

Para establecer quienes deben ser convocados, se debe partir del escrito de la demanda y de las respuestas que brinden las partes . Así mismo, de los hechos puestos de presente, e incluso, de

2 Cfr. Sentencia C-401 de 2013. 3 Sentencia C-617 de 1996. Reiterada en la sentencia C-401 de 2013. 4 Sentencia C-799 de 2005. 5 Autos 009 de 1994, 019 de 1997, 025 de 2002, 052 de 2002, entre otros.Rad. 202100010 01 NI: T-5042

Accionante: José Miguel Gómez Fusga 6 aspectos tales como los posibles efectos del fallo , por lo que en ese escenario es donde el juez despliega su capacidad oficiosa para vincular al trámite a quien debe concurrir al mismo, a efectos de permitir su participación y, por tanto, su defensa, posibilitando conocer lo obrante en el expediente para que ejerza su derecho de contradicción en debida forma.6

para vincular al trámite a quien debe concurrir al mismo, a efectos de permitir su participación y, por tanto, su defensa, posibilitando conocer lo obrante en el expediente para que ejerza su derecho de contradicción en debida forma.6

La máxima Corporación ha señalado que “ el juez constitucional, como director del proceso, está ob ligado a -entre otras cargasintegrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico” 7.

La Corte Constitucional también ha sostenido la “obligación de notificar sus decisiones jurisdiccionales tanto a las partes del proceso como a los terceros con interés”8. Y los terceros, dijo9, son aquellos que “no tienen la condición de partes. Sin embargo, puede ocurrir que dichos terceros se encuentren vinculados a la situación jurídica de una de las partes o a la pretensión que se discute, al punto de que a la postre puedan resultar afectados por el fallo que se pronuncie. (…) En este evento, el interés del cual son titulares

6 Sentencia SU116/18. M. P. José Fernando Reyes Cuartas, 8 de noviembre de 2018, que sirve de sustento a esta determinación. 7 Auto 065 de 2010.

6 Sentencia SU116/18. M. P. José Fernando Reyes Cuartas, 8 de noviembre de 2018, que sirve de sustento a esta determinación. 7 Auto 065 de 2010. 8 Auto 025 A de 2012. 9 Auto 027 de 1997.Rad. 202100010 01 NI: T-5042

Accionante: José Miguel Gómez Fusga 7 los legitima para participar en el proceso, con el fin de que se les asegure la protección de sus derechos”. (Subraya fuera de texto)

No existe una norma expresa que con sagre la obligación de notificar las providencias de tutela a los terceros con interés legítimo, no obstante, afirmó la alta Corporación en la decisión aludida, que tal trámite judicial es aplicable al proceso de tutela en virtud del artículo 29 de la Constitución, aunque, en todo caso, para que tal obligación se radique en cabeza del juez de tutela debe constar de manera expresa o desprenderse del expediente la existencia del tercero o terceros interesados10.

En el Auto 109 de 2002, la Corte reiteró que el juez, como autoridad de la República encargada de velar por la protección de los derechos fundamentales de los asociados -artículo 2° -, en aplicación de criterios constitucionales debe garantizar “a los terceros determinados o determinables, con interés legítimo en un proceso, su derecho a la defensa mediante la comunicación… de las providencias que se dicten en el trámite de la tutela. Así, ellos pueden intervenir oportunamente en el proceso aportando las pruebas y controvirtiendo las que se presenten en su contra para hacer efectivo el derecho fundamental al debido proceso -artículo 29 Superior-”.

pueden intervenir oportunamente en el proceso aportando las pruebas y controvirtiendo las que se presenten en su contra para hacer efectivo el derecho fundamental al debido proceso -artículo 29 Superior-”.

En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha considerado que se presenta causal de nulidad por violación del debido proceso cuando , en el trámite de la acción de tutela , se omite notificar su iniciación a los terceros con interés legítimo que

10 Ver Auto 109 de 2002.Rad. 202100010 01 NI: T-5042

Accionante: José Miguel Gómez Fusga 8 pudieran verse afectados con el fallo a proferirse. De ahí que haya

reiterado11:

"La acción de tutela y su trámite, si bien son informales de conformidad con la naturaleza que a aquélla le es característica y por razón de las finalidades que persigue, no escapa a la garantía del debido proceso, que, según el artículo 29 de la Constitución, habría de ser observado en todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Ser oído en el proceso de tutela es derecho fundamental de rango constitucional que asiste no solamente a quien aparece como demandado, tanto si es un funcionario o entidad estatal como si se trata de un particular, sino a quien, sin ser parte, puede resultar afectado por la decisión que se adopte como culminación del especialísimo trámite consagrado en el artículo 86 de la Constitución.

Es evidente que, incoada una acción de tutela (…) si [el tercero] no ha sido notificado de la demanda de tutela ni ha tenido ocasión de ser oído, resulta imperioso concluir en la nulidad de lo actuado por vulneración

Es evidente que, incoada una acción de tutela (…) si [el tercero] no ha sido notificado de la demanda de tutela ni ha tenido ocasión de ser oído, resulta imperioso concluir en la nulidad de lo actuado por vulneración abierta del debido proceso.”. (Subraya ajena al texto)

Claro está que, la exigencia al juez de tutela del cumplimiento de la obligación de notificar los terceros, está directamente relacionada con el conocimiento de su existencia, deducible de los documentos que conforman el expediente; “Sólo en el momento en que el juez constata la omisión de vinculación de una persona que se verá afectada con los resultados del proceso debe actuar en consecuencia ordenando su vinculación”12.

En conclusión, como lo ha señalado de forma reiterada y uniforme la máxima Corporación13, la falta de notificación a la parte demandada y la falta de citación de los terceros con interés

11 Ibídem. 12 Véase Auto 097 de 2005. 13 Al respecto pueden revisarse los Autos 025 A de 20012, 065 de 2013, 088 de 2016, 193 de 2016 y 248 de 2016.Rad. 202100010 01 NI: T-5042

Accionante: José Miguel Gómez Fusga 9 legítimo en el proceso de tutela, genera la nulidad de la actuación surtida, en todo o en parte, dado que es la única forma de lograr el respeto y la garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa judicial, al igual que la plena vigencia del principio de publicidad de las actuaciones de las autoridade s públicas.

Caso en estudio.- El demandante, con la acción de tutela que se

proceso y a la defensa judicial, al igual que la plena vigencia del principio de publicidad de las actuaciones de las autoridade s públicas.

Caso en estudio.- El demandante, con la acción de tutela que se estudia, procura la protección de l derecho a l debido proceso en estrecha relación con el de igualdad y acceso a cargos públicos , entre otros, como se mencionó.

La pretensión concreta es que el SENA verifique en su planta global los empleos que cumplen con las características de equivalencia con el identificado con el código OPE C Nº 59844 denominado INSTRUCTOR, CODIGO 3010, GRADO 1, al que concursó JOSÉ MIGUEL GÓMEZ FUSGA, o, los cargos que hayan sido declarados desiertos o en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio, o, aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria Nº 436 de 2017 fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con per sonal en carrera administrativa, o, aquellos cargos en los que concurren causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Lo anterior con estr icto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015, los cuales deben estar reportados o ser actualizados en el mismo lapso de tiempo en el aplicativo sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad (SIMO). Acto seguido, de hallarlos, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de realizado loRad. 202100010 01 NI: T-5042

el mérito y la oportunidad (SIMO). Acto seguido, de hallarlos, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de realizado loRad. 202100010 01 NI: T-5042

Accionante: José Miguel Gómez Fusga 10 anterior, solicitar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL el uso de la lista de elegibles adelantando los trámites administrativos, financieros y presupuestales para legalizar el uso de la lista de elegibles. Luego proveerlos con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2 015, expidiendo el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal.

Adicionalmente, se suspenda la vigencia de todas las listas de elegibles y el fallo tenga efectos Intercomunis con el fin de no vulnerar los derechos fundamentales de los demás concursantes .

El a-quo al avocar el conocimiento del asunto ordenó notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Servicio Nacional de Aprendizaje, desatendiendo que d e los términos de la demanda, así como de las respuestas ofrecidas a ella, se infiere la existencia de terceros con interés en los resultados del proceso , esto es, los demás integrantes de la lista de elegibles del Concurso Público de la Convocatoria 436 de 2017, para el empleo identificado en la Oferta Pública de Empleos Nº 59148, con denominación INSTRUCTOR, CODIGO 3010, GRADO 1 del SENA, y, la persona o personas que esté n ejerciendo eventualmente, el cargo en provisionalidad, así como los aspirantes del concurso.

INSTRUCTOR, CODIGO 3010, GRADO 1 del SENA, y, la persona o personas que esté n ejerciendo eventualmente, el cargo en provisionalidad, así como los aspirantes del concurso.

Sujetos que, a pesar de ser determinables, no se dispuso por el aquo su notificación cuando evidentemente están llamados a concurrir.

Según la Corte Constitucional, se reitera:Rad. 202100010 01 NI: T-5042

Accionante: José Miguel Gómez Fusga 11 "Ser oído en el proceso de tutela es derecho fundamental de rango constitucional que asiste no solamente a quien aparece demandado, tanto si es un funcionario o entida d estatal como si se trata de un particular, sino a quien, sin ser parte, puede resultar afectado por la decisión que se adopte como culminación del especialísimo trámite consagrado en el artículo 86 de la Constitución." (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Aut o 126 del 25 de agosto de 1997)14 (Subraya ajena al texto)

En ese orden de ideas, emana imperativa la nulidad por falta de vinculación de los particulares que debe n integrar el legítimo contradictorio, para que, en su condición de tercero s con interés, sean oídos dentro del proceso y pueda n hacer valer sus argumentos y razones, y , ejercer la totalidad de las garantías previstas en el artículo 29 de la Constitución Política , si lo estiman oportuno. Al igual que llamar al DAFP para que en razón a sus funciones ejerza su derecho de defensa, si lo considera pertinente.

Con esa irregularidad se estructuró un vicio que impide la decisión

oportuno. Al igual que llamar al DAFP para que en razón a sus funciones ejerza su derecho de defensa, si lo considera pertinente.

Con esa irregularidad se estructuró un vicio que impide la decisión de mérito o fondo, por lo que quedará sin validez lo actuado desde la providencia que avocó el conocimiento de la demanda y se ordenará, en cumplimiento de los principios de oficiosidad, eficacia de los derechos fundamentales y debido proceso a cuya satisfacción no es ajena la tutela, que se adelante de nuevo el trámite por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá, con efectiva vinculación de los terceros con interés en los resultados de la acción constitucional por intermedio de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA mediante sus respectivas páginas Web, y, el Departamento Administrativo de la Función Pública en razón a sus funciones.

14 Auto 042/97Rad. 202100010 01 NI: T-5042

Accionante: José Miguel Gómez Fusga 12

A salvo de la invalidación quedan las pruebas aportadas 15.

En mérito de lo expuesto, este despacho de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

RESUELVE

PRIMERO: Decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto por medio del cual se avocó el conocimiento del asunto, para que se integre debidamente el legítimo contradictorio.

SEGUNDO: A salvo de la invalidación quedan las pruebas aportadas.

TERCERO: Contra esta determinación no procede recurso alguno.

Cópiese, Comuníquese y Cúmplase

SEGUNDO: A salvo de la invalidación quedan las pruebas aportadas.

TERCERO: Contra esta determinación no procede recurso alguno.

Cópiese, Comuníquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

T5042

15 Concordar autos 055 de 1997, 025 de 2002 y 011 de 2002, entre otros.