TSDJ BOG SP - 110013109045202100144 01-(25-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BOGOTÁ, D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110013109045202100144 01

Accionante : JAMES ALEXIS CAPERA MALAMBO Accionados : Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Motivo : Impugnación fallo de tutela Decisión : Revoca y concede

Acta Aprobación No : 251

Fecha : agosto veinticinco (25) de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por JAMES ALEXIS CAPERA MALAMBO contra el fallo de tutela proferido, el 25 de junio de 2021, por el Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo invocado contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a cuyo trámite también fueron vinculados el Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional.

2. SOLICITUD DE AMPARO

“James Alexias Capera Malambo , acude ante la justicia Constitucional, comoquiera que, se vinculó como soldado profesional al Ejército Nacional de Colombia el 25 de febrero de 2013, siendo retirado por la institución el 30 de noviembre del año 2015, mediante orden administrativa de personal No.2267, por disminución de la capacidad laboral.

Mediante derecho de petición radicado el 03 de abril de 2021, ante medicina laboral de la

administrativa de personal No.2267, por disminución de la capacidad laboral.

Mediante derecho de petición radicado el 03 de abril de 2021, ante medicina laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de Col ombia, solicitó se realizara la Junta médico laboral de retiro de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1796 de 2000, para que se evalúen las secuelas originadas durante el servicio militar prestado; no obstante, 18 de mayo del año que avanza, la entidad e mitió respuesta, la cual, considera, no resuelve de fondo los planteamientos esbozados en su escrito.

Asegura, con el proceder de la accionada se vulnera sus derechos fundamentales a la salud, igualdad y estabilidad laboral reforzada, pues lo desactivaron en el subsistema de salud de las Fuerza Militares, con lo cual, se ha visto interrumpido el tratamiento médico al que venía siendo sometido por las patologías que padece descritas en la historia clínica que aporta.

En cuanto al debido proceso, manifiesta, se halla violentado toda vez que la accionada evade su responsabilidad de proporcionar los servicios requeridos en el escrito de petición.

Por lo anterior, solicita se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que proceda a activar los ser vicios médicos integrales para que se practiquen los exámenes y la junta médico laboral de retiro.”Radicación: 110013109045202100144 01

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3. FALLO IMPUGNADO

La a quo indicó que el accionante pretende se ordene la vinculación del accionante al subsistema de salud de las FFMM, así como la prestación de los servicios que requiere para el tratamiento de sus patologías y la convocatoria de una junta médico laboral, aun cuando el actor fue retirado del Ejército Nacional, el 30 de noviembre de 2015.

Considera que la única forma para que el accionante pudiera acceder a los servicios de salud de las FFMM, sería a través de la nul idad del acto de desvinculación o bajo el reconocimiento de algún tipo de pensión y de ello la nulidad misma del dictamen médico laboral y su confirmación, lo cual se escapa de la esfera constitucional para recaer en las compe tencias del Juez Administrativo dado que, la nulidad o cese de efectos de una Resolución administrativa, sería el trámite idóneo para el respeto del debido proceso.

El actor no aportó la historia clínica donde se pudiera corroborar qu é tipo de enfermedades lo aquejan y si las mismas tienen relación con la “Gastritis” detectada al momento de su retiro y por lo cual se ordenó “ENDOSCOPIA POR VIAS DIGESTIVAS ALTAS (Gastritis)”, al cual nunca acudió.

La solicitud de junta medico laboral que evalúe nuevamente al accionante, así como la afiliación al subsistema de salud de las FFMM y de ello la prestación integral y oportuna de servicios, no se

La solicitud de junta medico laboral que evalúe nuevamente al accionante, así como la afiliación al subsistema de salud de las FFMM y de ello la prestación integral y oportuna de servicios, no se estima procedente, pues existen otros mecanismos jurisdiccionales idóneos, los cuales estos no han sido ejercidos por el accionante, valga decir, que “aunque ha iniciado la acción jurisdiccional pertinente para el amparo de sus derechos co mo lo hizo saber, no existe determinación alguna que permita concluir la inocuidad de los medios ordinarios para la defensa de sus intereses, por lo cual, bajo este panorama, el Despacho debe acotar que, revisada la actuación se tiene que el accionante no probó el por qué aún no ha agotado los mecanismos ordinarios que se prevé como necesario para analizar la posibilidad de nulitar lo actuado por una afectación al debido proceso, cuestión que impide acceder a un hipotético amparo del derecho reclamado”.

Verificada la consulta web de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, dice, se encuentra activo el accionante en el sistema general de seguridad social en salud del régimen subsidiado, desde el 22 de febrero de 2017, a través de la EPS-S Pijaos Salu d de a hí que le corresponde a esa aseguradora prestarle los servicios de salud que requiera el actor.

Tampoco se demostró que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa u Ordinaria laboral es ineficaz para alegar los derechos dentro del SGSSSI que aquí se reclaman, por lo no se puede presumir que por la sola manifestación de amparo del peticionario, la tutela se torne procedente o que exista conculcación de garantías fundamentales, cuando existe otra prestación en salud a

presumir que por la sola manifestación de amparo del peticionario, la tutela se torne procedente o que exista conculcación de garantías fundamentales, cuando existe otra prestación en salud a la cual acudir y en la cual ciertamente se han brindado el tratamiento requerido, donde bien puede decirse reposa su historia clínica y demás registros médicos. El accionante dejó de ser atendido por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, hace más de 5 años, con lo que tampoco se explica la mora en la interposición de las “medidas de amparo ora ordinarias, ora constitucional, como la presente”.Radicación: 110013109045202100144 01

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De igual manera, nada se dijo respecto a la patología que padec e el actor al momento de retiro de las Fuerzas Militares, solo la información que reporta la entidad accionada en punto a señalar que lo pendiente era realizar una endoscopia, por gastritis, la cual no se practicó dentro del término establecido por ley. Desde aquel entonces al día de hoy, no se justificó su inactividad para hacer uso de las acciones legales que tenía a su alcance para la protección de los derechos que reclama en sede de tutela.

Tampoco observa que la respuesta ofrecida al derecho de petición del 3 de abril de 2021, no haya resuelto de fondo los interrogantes propuestos, pues la accionada le puso de presente las normas que regulan el trámite para convocar una junta médica laboral, además de aclararle que fue por

resuelto de fondo los interrogantes propuestos, pues la accionada le puso de presente las normas que regulan el trámite para convocar una junta médica laboral, además de aclararle que fue por su negligencia que no se realizó el e xamen pendiente al momento de su retiro de ahí que esa garantía constitucional no ha sufrido desmedro alguno.

4. IMPUGNACIÓN

Para el accionante las Fuerzas Militares son responsables de realizar un examen médico detallado y minucioso al momento de su retiro, en razón a que tiene la función y los medios para dicha valoración y no se le puede trasladar tal responsabilidad al militar.

De igual modo, el Estado tiene la carga de verificar al momento de su desvinculación del Ejército Nacional, se determine las condiciones de salud en que se encuentra la persona.

Frente al “argumento discriminatorio ” de la accionada en su respuesta frente al hecho que se encuentra afiliado a una EPS, es apenas lógico que “debo” tener la mínima protección en salud y lo que se pretende con la acción de tutela es la activación de servicios médicos para la realización de la junta medico laboral de retiro, lo que en ningún caso constituye carga presupuestal alguna para la fuerza militar.

Solicita se ordene Director de Sanidad del Ejercito Nacional, le sean activados los servicios médicos integrales, para que le practiquen los correspondientes exámenes de retiro y realización de la Junta Médico Laboral a que tiene derecho.

5. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia

Conforme lo previsto en el art. 86 Constitucional y el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación interpuesta.

5.1 Competencia

Conforme lo previsto en el art. 86 Constitucional y el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación interpuesta.

5.2. La acción de tutela

En el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, la acción de tutela ha sido considerada como un mecanismo de defensa judicial, de carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible,Radicación: 110013109045202100144 01

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a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente determinados por la ley.

5.3. Caso concreto

En el asunto bajo estudio corresponde determinar si acertó la a quo al declarar improcedente el amparo deprecado por el actor.

El accionante solicita se ordene Director de Sanidad del Ejercito Naciona l activar los servicios médicos integrales para que le practiquen los correspondientes exámenes de retiro y realización de la Junta Médico Laboral a los que, en su sentir, tiene derecho.

Al respecto debe recordarse que existe en cabeza del Estado y, concretamente, del Ejército Nacional, el especial deber de solidaridad y protección de los ciudadanos que fueron reclutados

de la Junta Médico Laboral a los que, en su sentir, tiene derecho.

Al respecto debe recordarse que existe en cabeza del Estado y, concretamente, del Ejército Nacional, el especial deber de solidaridad y protección de los ciudadanos que fueron reclutados al servicio de la Fuerza Pública, pero que al mo mento de su retiro presentan detrimento en su salud y afecta sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de su familia.

Es, por tanto, obligación garantizar las necesidades básicas de salud de quienes prestan el servicio militar obligatorio cuya integridad personal se vea lesionada mientras ejercen la actividad militar o con ocasión de ésta, ello con el fin que cuenten con las condiciones físicas y psicológicas suficientes para realizar la actividad castrense, de acuerdo con la responsabilidad que asume, frente a su integridad personal y seguridad1.

En este entendido, la l ey 48/93 y el Decreto 2048/93, señalan la obligación de someter a las personas que van a ser reclutadas a evaluaciones médicas que permitan determinar, con claridad, si son aptas o no para el ingreso y permanenc ia en el servicio. Igualmente, el artículo 8º del Decreto1796/00, consagra la obligación de realizar exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica al momento del retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y/o de la Policía Nacional2.

En relación con el examen de retiro, la Constitucional ha referido:

“En conclusión, una vez seleccionada e incorporada al servicio militar luego de que la persona ha sido declarada apta, se materializa en cabeza del Estado, la obligación de prestar los servicios médicos requeridos, y que si bien, en principio solo son obligatorios mientras se encuentran

“En conclusión, una vez seleccionada e incorporada al servicio militar luego de que la persona ha sido declarada apta, se materializa en cabeza del Estado, la obligación de prestar los servicios médicos requeridos, y que si bien, en principio solo son obligatorios mientras se encuentran vinculados a la Institución, de manera excepcional se extienden más allá del retiro, cuando el soldado que se ha visto afectado por un accidente común o de trabajo o por alguna enfermedad durante la prestación del servicio, puede reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas

1 Sentencia T-737 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos. 2 Artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efec tos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguiente s al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico -laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.Radicación: 110013109045202100144 01

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Militares, que tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal, la atención médica, quirúrgica, de servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios para su recuperación, aún después del desacuartelamiento”. 3

En este caso el Coronel ANSTRONG POLANIA DUCUARA, Oficial de Gestión Jurídica DISAN del Ejército, en la repuesta a la acción de tutela destaca que CAPERA MALAMBO se desempeñó como soldado profesional con retiro efectivo el 30 de noviembre de 2015, por la causal de

“DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA”:

El mismo funcionario refirió que, verificado el Sistema Integrado de Medicina Laboral –SIML-, se evidencia “expediente compuesto por 107 folios dentro del cual cuenta con Junta Médico Laboral por Aptitud Psicofísica No. 79375 del 23 de julio de 2015, especialidade s tratantes CIRUGIA GENERAL, MEDICINA FAMILIAR, OFTALMOLOGIA y ORTOPEDIA. Junta médica que determino (sic) una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR. NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN – DCL 20.35%”:

Efectuado su retiro de la institución, luego de efectuado el diligenciamiento de la ficha médica,

DCL 20.35%”:

Efectuado su retiro de la institución, luego de efectuado el diligenciamiento de la ficha médica, señala el Coronel POLANIA DUCUARA, se procede a calificar la misma por parte del cuerpo de especialistas del área de Medicina Laboral el día 15 de marzo de 2016, solicitando como único concepto médico la especialidad de ENDOSCOPIA POR VIAS DIGESTIVAS ALTAS (Gastritis):

3 Sentencia T-737 de 1203 M.P. Alberto Rojas RíosRadicación: 110013109045202100144 01

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Emitido dicho concepto médico por parte del área de Medicina Laboral, el Oficial de Gestión Jurídica DISAN indica que “una vez verificado el Sistema de Gestión Documental del Ejército NacionalORFEOno se constata petición, solicitud o requerimiento alguno que diera cuenta de su interés por continuar su proceso para convocatoria de Junta Médica en tiempo, si bien se manifiesta dentro del a cápite de los hechos presentar un derecho de petición el 18 de mayo de 2021, el mismo ha sido presentado en cinco (5) años y cinco (5) meses después de efectuado su retiro de la institución castrense”.

Ahora, mediante comunicación del pasado 20 de abril, la Teniente Coronel AMPARO LÓPEZ PICO, Oficial de Gestión de Medicina Laboral DISAN, le informó al accionante los términos y

Ahora, mediante comunicación del pasado 20 de abril, la Teniente Coronel AMPARO LÓPEZ PICO, Oficial de Gestión de Medicina Laboral DISAN, le informó al accionante los términos y procedimientos establecidos en el Decreto 1796 de 2 000, para llevar a cabo la definición de la situación médico laboral de retiro. De manera que, atendiendo lo preceptuado en dicho decreto, “no es aceptable para la institución evaluar su situación médica de retiro y/o acceder a sus pretensiones en dicho sentido, habiendo trascurrido más de (05) años a partir del momento en que fue ret irado de su servicio, sin que mostrara diligencia con la continuidad de los tratamientos y disposiciones médicas administrativas conforme la ley”.

Sobre la prescripción que pregona la Dirección de Sanidad, es importante resaltar que la Corte Constitucional ha precisado4:

“Al respecto, la alegación de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional señala que conforme al artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, las prestaciones que no sean las mesadas pensionales establecidas en dicha normatividad prescriben en el término de un año. Sin embargo, la Sala no concuerda con tal argumentación ya que lo que se hace es extender la norma de prescripción más allá del título relativo a las “prestaciones”, enmarcando dentro de aquella cualquier actuación establecida en el Decreto”.

“Para la Sala la interpretación ajustada a la Constitución, y que está en consonancia con la protección de intereses iusfundamentales, es la que se deriva del tenor literal, esto es, la que indica la prescripción de las prestaciones contenidas en el Título VIII del Decreto 1796 de 2000

protección de intereses iusfundamentales, es la que se deriva del tenor literal, esto es, la que indica la prescripción de las prestaciones contenidas en el Título VIII del Decreto 1796 de 2000 (indemnización, pensión de invalidez y prestaciones asistenciales) entre las que no se encuentra ni la valoración de la Junta Médico-Laboral a efectos de retiro, ni los exámenes para retiro del artículo 8 de dicho cuerpo normativo (…)”. (Subraya la Sala)

Adicionalmente, en caso similar la Alta Corporación señaló5:

“El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación

4 Sentencia T – 590 del 19 de agosto de 2014. M.P. María Victoria Sáchica Méndez. 5 Sentencia T-948-06 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.Radicación: 110013109045202100144 01

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argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares.

“Por tanto, si no se le realiza el exame n de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra

“Por tanto, si no se le realiza el exame n de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro”.

Bajo estos derroteros, la práctica del “concepto médico la especialidad de ENDOSCOPIA POR VIAS DIGESTIVAS ALTAS (Gastritis)” es de carácter obligatorio y deben ser realizado al servidor público.

Así cosas, la Sala considera que existe vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social de JAIME ALEXIS CAPERA MALAMBO toda vez que la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL debe realizar dicho procedimiento, pues debió agotar los medios a su alcance buscando que el accionante se sometiera al mismo. Si bien el interesado no acudió oportunamente, tampoco se observa ni se acredita que la accionada haya procurado requerirlo para tal fin.

Para el caso n o puede predicarse falta de inmediatez toda vez que la omisión que generó la afectación de derechos aún permanece y se verifica , actualmente, se insiste, debido a que CAPERA MALAMBO tiene derecho a que se le realice dicho concepto ante la recomendación medica en ese sentido.

De manera que las Fuerzas Militares deben adelantar todas las gestiones necesarias para que el mencionado examen se lleve a cabo en el menor tiempo posible y con la misma rigurosidad con que se realiza el examen de ingreso del personal toda vez que, se reitera, es de carácter obligatorio y, en tal virtud, no es dable alegar prescripción de los derechos que, acorde con la

que se realiza el examen de ingreso del personal toda vez que, se reitera, es de carácter obligatorio y, en tal virtud, no es dable alegar prescripción de los derechos que, acorde con la ley, tiene todo aquel que se retire del servicio activo.

En consecuencia, se ordenará a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL o a la dependencia que corresponda que , en el término de cinco (5) días hábiles a la notificación del fallo, proceda a realizar el concepto médico de ENDOSCOPIA POR VIAS DIGESTIVAS ALTAS (Gastritis). Efectuado el mismo, corresponde a la entidad realizar el trámite perti nente dentro el ámbito de su competencia.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., en Sala de Decisión de Acciones de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 110013109045202100144 01

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RESUELVE:

Primero. REVOCAR el fallo del 25 de junio de 2021 proferido por el Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por JAMES ALEXIS CAPREA MALAMBO y, en su lugar, TUTELAR a su favor los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional.

ALEXIS CAPREA MALAMBO y, en su lugar, TUTELAR a su favor los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional.

Segundo. ORDENAR la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL o a la dependencia que corresponda, que en el término de cinco (5) días hábiles a la notificación del fallo, proceda a realizar el concepto médico de ENDOSCOPIA POR VIAS DIGESTIVAS ALTAS (Gastritis). Efectuado el mismo, corresponde a la entidad realizar el trámite pertinente dentro el ámbito de su competencia.

Tercero: NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado