TSDJ BOG SP - 110013109045202400017 01 (06624)-(04-04-2024)

Radicación: 110013109045202400017 01 (066.24) Accionante: Jorge Alexander Meneses Rivera Fallo impugnación tutela

Avenida Calle 24 (Luis Carlos Galán, La Esperanza) No. 53 – 28 – P. 7, OF. 715D PBX 423 33 90 EXT. 8744 aconstitucionalesdes18sptsbta@cendoj.ramajudicial.gov.co Bogotá, D.C. – Colombia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GÉLIZ

Radicación 110013109045202400017 01 (066.24) Accionante (s) Jorge Alexander Meneses Rivera Accionado (a) (s) Fiscalía General de la Nación Aprobación Acta nro. 044 Decisión Confirma Fecha 4 de abril de 2024

I. ASUNTO

Esta Corporación resuelve la impugnación interpuesta por Jorge Alexander Meneses Rivera contra el fallo de tutela de 2 de febrero de 2024, emitido por el Juzgado 45 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

II. HECHOS Y PRETENSIONES

Jorge Alexander Meneses Rivera informa que, desde noviembre de 2002, ha estado vinculado a la Fiscalía General de la Nación . T ras aprobar la convocatoria FGN2021 OPECE No. A-214-11(29), fue incluido en la lista de elegibles para el cargo de Técnico Investigador II,

2002, ha estado vinculado a la Fiscalía General de la Nación . T ras aprobar la convocatoria FGN2021 OPECE No. A-214-11(29), fue incluido en la lista de elegibles para el cargo de Técnico Investigador II, consolidada mediante la Resolución 0015 de 3 de marzo de 2023.

En una reunión virtual de 10 de octubre de 2023 , solicitó a la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación tener en cuenta sus circunstancias familiares al asignarle la sede nacional del cargo en carrera administrativa . La funcionaria le indicó que se le nombraría donde existiera una vacante.Radicación: 110013109045202400017 01 (066.24) Accionante: Jorge Alexander Meneses Rivera Fallo impugnación tutela

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2 Menciona que tiene una hija de 5 años diagnosticada con neutropenia severa, la cual afecta su sistema inmunitario y requiere controles médicos constantes. A demás, está casado con Claudia Elizabeth Gutiérrez Guzmán, también funcionaria de la Fiscalía General de la Nación.

El 4 de diciembre de 2023, solicitó ser considerado para uno de los 242 cargos de Técnico Investigador II de Bogotá ocupados en provisionalidad, según el oficio 202330000000631 de 1 de enero de 2023, suscrito por la Subdirectora Leyla Rivera.

242 cargos de Técnico Investigador II de Bogotá ocupados en provisionalidad, según el oficio 202330000000631 de 1 de enero de 2023, suscrito por la Subdirectora Leyla Rivera.

El 20 de diciembre de 2023, recibió respuesta de la Subdirección de Talento Humano con radicado 20236110339872, donde se le indicaba que no hay vacantes en el nivel central ni en la Dirección Seccional de Bogotá.

El 21 de diciembre de 2023 , reiteró su petición y recibió la misma respuesta.

El 2 de enero de 2024, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación frente a las respuestas recibidas.

El 17 de enero siguiente , fue notificado de la Resolución de 10515 de 26 de diciembre de 2023, emitida por la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, por la cual fue nombrado en el departamento del Quindío. No obstante haber aceptado el nombramiento, el 17 de enero de 2024 solicitó prórroga por el término de 30 días para posesionarse.

A su juicio, la vía contencioso administrativa para controvertir el acto administrativo de nombramiento resultaría en detrimento de su derecho a tomar posesión del cargo y conllevaría una espera muy prolongada para la decisión judicial.

Considera que su nombramiento en una ciudad diferente a B ogotá afecta su unidad familiar y obliga a uno de los padres a renunciar a suRadicación: 110013109045202400017 01 (066.24) Accionante: Jorge Alexander Meneses Rivera Fallo impugnación tutela

afecta su unidad familiar y obliga a uno de los padres a renunciar a suRadicación: 110013109045202400017 01 (066.24) Accionante: Jorge Alexander Meneses Rivera Fallo impugnación tutela

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3 cargo para permanecer juntos . Además, Armenia no cuenta con los servicios médicos necesarios para el control de la enfermedad de su hija, impidiéndole acompañarla en su tratamiento médico y proceso formativo.

Indica que es víctima del conflicto armado colombiano por la desaparición forzada de su padre, lo cual es doloroso y difícil de superar.

Critica el argumento de la necesidad del servicio y la calidad de la planta de personal global y flexible para ubicar a quienes superaron el concurso de méritos, cuando podrían existir cargos de Técnico Investigador II en la seccional Bogotá o el nivel cen tral, como el que actualmente ocupa en encargo.

En consecuencia, solicita que la Fiscalía General de la Nación modifique la Resolución 10515 de 26 de diciembre de 2023 o suspenda los términos de aceptación y posesión en el cargo de Técnico Investigador II, tanto en la seccional Quindío como en Bogotá y el Nivel Central de la Fiscalía General de la Nación, hasta que se le ubique en estas últimas dos sedes.

III. DEL FALLO IMPUGNADO

Investigador II, tanto en la seccional Quindío como en Bogotá y el Nivel Central de la Fiscalía General de la Nación, hasta que se le ubique en estas últimas dos sedes.

III. DEL FALLO IMPUGNADO

En decisión de 2 de febrero de 2024, el Juzgado 45 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela al considerar incumplido el presupuesto de subsidiariedad.

Indicó que Jorge Alexander Meneses Rivera cuenta con la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho , y las medidas cautelares allí previstas, para controvertir la Resolución 10515 de 26 de diciembre de 2023, mediante la cual se le nombró en el cargo de técnico investigador II en la Seccional Quindío, y que aceptó para hacer parte de la planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación.Radicación: 110013109045202400017 01 (066.24) Accionante: Jorge Alexander Meneses Rivera Fallo impugnación tutela

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4 Agregó que ese m ecanismo es idóneo y eficaz , por cuanto no se evidencia perjuicio irremediable que lo amenace. La enfermedad de su hija de 5 años de edad se encuentra controlada y la progenitora puede apoyarla en su tratamiento durante la ausencia del padre.

evidencia perjuicio irremediable que lo amenace. La enfermedad de su hija de 5 años de edad se encuentra controlada y la progenitora puede apoyarla en su tratamiento durante la ausencia del padre.

Además, la lista de elegibles fue publicada en marzo de 2023 y Jorge Alexander Meneses Rivera informó verbalmente su situación familiar solamente 7 meses después a la Fiscalía General de la Nación, insistiendo en ello justo antes de su nombramiento, el 4 y 21 de diciembre de 2023, sin aportar a la entidad los soportes de sus afirmaciones. Peticiones efectivamente contestadas por la entidad.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN

Jorge Alexander Meneses Rivera impugnó la decisión de primera instancia destacando que los derechos vulnerados no son solo el debido proceso y petición, sino principalmente el derecho a la unidad familiar, debido a la separación de su esposa y de su hija de 5 años de edad, generada por su nombramiento en la seccional Quindío.

Afirmó que su reubicación laboral obligaría a su esposa a renunciar al cargo que ejerce en la Fiscalía General de la Nación, disminuy endo los ingresos familiares o ausentándolo de la crianza de su hija . Esto generaría graves daños emocionales y psicológicos de la menor, cuyos derechos son prevalentes, aun cuando no se encuentre en tratamiento médico exigente.

Estimó que el fallo impugnado erró al privilegiar la facultad de la Fiscalía General de la Nación para definir la sede de nombramiento con base en la necesidad del servicio y en abuso del ius variandi , desconociendo los derechos de la menor de edad de manera arbitraria

Fiscalía General de la Nación para definir la sede de nombramiento con base en la necesidad del servicio y en abuso del ius variandi , desconociendo los derechos de la menor de edad de manera arbitraria y caprichosa, a pesar de que, para el 1 de enero de 2023, en la ciudad de Bogotá existían 242 cargos de técnico investigador II ocupados en provisionalidad.Radicación: 110013109045202400017 01 (066.24) Accionante: Jorge Alexander Meneses Rivera Fallo impugnación tutela

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V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia

De acuerdo con el artículo 86 Superior y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, es competente este Tribunal para resolver la impugnación interpuesta al ser superior funcional del juez de primera instancia.

5.2. Del mecanismo idóneo de protección de derechos constitucionales fundamentales

Según el artículo 86 de la Constitución Política toda persona puede, mediante la acción de tutela, reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o particular, a condición de que no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

omisión de cualquier autoridad o particular, a condición de que no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

5.3. Problema jurídico

Corresponde al Tribunal determinar si acertó la primea instancia en declarar improcedente la protección constitucional promovida por Jorge Alexander Meneses Rivera.

5.4. Caso concreto

En atención a la impugnación propuesta, p reliminarmente es importante destacar que Jorge Alexander Meneses Rivera presentó la acción de tutela en nombre propio y como padre de A.M.G., de 5 años1, buscando proteger su derecho a la unidad familiar . Derecho que consideró afectado con ocasión de la Resolución 10515 de 26 de diciembre de 2023, mediante la cual fue designado en el cargo de

1 Folio 27 archivo “017DemandaUnificada”.Radicación: 110013109045202400017 01 (066.24) Accionante: Jorge Alexander Meneses Rivera Fallo impugnación tutela

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6 técnico investigador II en la Seccional Quindío, luego de superar el concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación.

La primera instancia declaró improcedente la solicitud de amparo, argumentando que Jorge Alexander Meneses Rivera dispone de la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del

concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación.

La primera instancia declaró improcedente la solicitud de amparo, argumentando que Jorge Alexander Meneses Rivera dispone de la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo mencionado.

Postura admisible respecto a la legalidad del acto administrativo atacado por Jorge Alexander Meneses Rivera. Sin embargo, no toma en cuenta de manera adecuada la prevalencia de los derechos fundamentales constitucionales de la menor de edad A.M.G. , quien goza de especial protección constitucional , a diferencia de su progenitor.

Desde este enfoque , esta Sala de decisión no comparte el fallo impugnado, porque la vía contencioso administrativa , al ser más compleja y prolongada, reduce su eficacia en comparación con la acción de tutela, que se caracteriza por su rapidez y simplicidad, especialmente relevante al evaluar el impacto sobre el derecho a la unidad familiar de la niña A.M.G., diagnosticada con neutropenia leve2, tornándose procedente el estudio de fondo de la solicitud de amparo.

En el presente caso , se tiene acreditado que Jorge Alexander Meneses Rivera superó el concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación y, tras ocupar el puesto 38 en la lista de elegibles, solicitó a la entidad , específicamente los días 4 y 21 de diciembre de 2023, que se considerara su situación familiar y las circunstancias particulares relativas a la salud y educación de su hija menor de edad, en el proceso de asignación de su lugar de nombramiento . Además, resaltó la existencia de 242 vacantes del cargo técnico investigador II en la ciudad de Bogotá.

particulares relativas a la salud y educación de su hija menor de edad, en el proceso de asignación de su lugar de nombramiento . Además, resaltó la existencia de 242 vacantes del cargo técnico investigador II en la ciudad de Bogotá.

En respuesta a las solicitudes de Jorge Alexander Meneses Rivera, la entidad informó, mediante oficio del 20 de diciembre de 2023, que

2 Folio 42 archivo “017DemandaUnificada”Radicación: 110013109045202400017 01 (066.24) Accionante: Jorge Alexander Meneses Rivera Fallo impugnación tutela

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7 en el contexto de la convocatoria FGN2021 se anunciaron 500 cargos disponibles, incluyendo 29 vacantes para el cargo de técnico investigador II, clasificado bajo el código OPECE A -214-11-(29). Sin embargo, a esa fecha, no había vacantes disponibles ni en e l nivel central ni en Bogotá para dicho cargo. Adicionalmente, se aclaró que, de acuerdo con el Acuerdo 001 de 2021, que establece las reglas de la convocatoria, los nombramientos se efectuarían respetando la ubicación de la vacante especificada en el proc eso o subp roceso identificado en la OPECE, lo cual implica que la posesión de los aspirantes nombrados debe hacerse en la ubicación de la vacante respectiva.

ubicación de la vacante especificada en el proc eso o subp roceso identificado en la OPECE, lo cual implica que la posesión de los aspirantes nombrados debe hacerse en la ubicación de la vacante respectiva.

Asimismo, el 22 de diciembre de 2023 , la Fiscalía General de la Nación le indicó que las vacantes definitivas en la entidad hacen parte de la planta global y flexible nacional , careciendo de ubicación específica y, por ello, ni el nivel central ni la Seccional Bogotá cuentan con cargos asignados . En la misma respuesta le a claró que el nombramiento en virtud del concurso de méritos no constituye un traslado, sino la provisión de las plazas ofertadas , a las cuales queda vinculado el aspirante que la acepte.

Posteriormente, se emitió la Resolución 10515 de 26 de diciembre de 2023, mediante la cual Jorge Alexander Meneses Rivera fue nombrado en el cargo de técnico investigador II en la Seccional Quindío. En esta se explica que solo se ofertaron 29 plazas para el cargo técnico investigador II identificado con el código OPECE A-214-11-(29), dentro de la planta global y flexible de la entidad, encontrándose disponible para su provisión la ubicada en la Dirección CTI - Sección de Policía Judicial – Quindío.

Allí también se especificó que, siguiendo el orden de los aspirantes que integran la lista de elegibles respectiva, Jorge Alexander Meneses Rivera ocupa el puesto 38, pero, a pesar de ello, tiene derecho a obtener tal nombramiento dentro de las 29 plazas ofertadas.Radicación: 110013109045202400017 01 (066.24) Accionante: Jorge Alexander Meneses Rivera Fallo impugnación tutela

tal nombramiento dentro de las 29 plazas ofertadas.Radicación: 110013109045202400017 01 (066.24) Accionante: Jorge Alexander Meneses Rivera Fallo impugnación tutela

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8 Ese acto administrativo fue notificado a Meneses Rivera el 5 de enero de 2024, de lo cual este aportó la correspondiente constancia. En esta se indica que se le hizo entrega de la resolución al notificado. También se cuenta con la aceptación del cargo que Jorge Alexander Meneses Rivera radicó ante la Fiscalía General de la Nación el 17 de enero de 2024.

Ahora bien, Jorge Alexander Meneses Rivera aduce que su nombramiento en Quindío implica un grave impacto en su unidad familiar, ya que el cambio de su lugar de trabajo obligaría a su esposa a renunciar a su empleo en la Fiscalía, reduciendo el ingreso familiar y limitando su participación en la cria nza de su hija de 5 años. Esto, además de causarle daños emocionales y psicológicos significativos a la menor, dificultaría que accediera a tratamientos médicos.

Al respecto, esta Colegiatura considera que la preocupación de Jorge Alexander Meneses Rivera sobre las consecuencias que en su núcleo familiar podría generar el cambio de su sede territorial de trabajo es comprensible y puede considerarse razonable.

No obstante, también se observa que la actuación de la Fiscalía

Alexander Meneses Rivera sobre las consecuencias que en su núcleo familiar podría generar el cambio de su sede territorial de trabajo es comprensible y puede considerarse razonable.

No obstante, también se observa que la actuación de la Fiscalía General de la Nación es legítima, pues resulta acorde con los artículos 125 y 253 Superiores. El primero establece el mérito como mecanismo para cubrir empleos públicos, mientras que el segundo prevé que el ingreso y ascenso de funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación se regirá por la ley. En este caso, el Decreto Ley 020 de 2014 regula el sistema especial de carrera de la entidad y la faculta para reglamentar y desarrollar los procesos de selección o concursos para ingreso a los cargos de carrera.

Se debe subrayar que, a través del oficio STH-30100 del 22 de enero de 2024, la entidad explicó a Meneses Rivera que su nombramiento se realizó porque era el siguiente candidato en la lista de elegibles después de que un aspirante con una posición más alta no tomara posesión de ese cargo. Además, se aclaró que el resto de las 29 vacantes disponiblesRadicación: 110013109045202400017 01 (066.24) Accionante: Jorge Alexander Meneses Rivera Fallo impugnación tutela

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9 para las cuales había concursado ya habían sido asignadas en su totalidad.

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9 para las cuales había concursado ya habían sido asignadas en su totalidad.

Por lo tanto, la entidad no incurrió en arbitrariedad o capricho que afectara los derechos constitucionales fundamentales invocados por Meneses Rivera, dado que el nombramiento obedeció a la única vacante disponible entre las 29 ofertadas mediante la convo catoria FGN2021 OPECE No. A-214-11(29), conforme a los artículos 6 y 45 del Acuerdo 001 de 2021 que la reglamenta. Este proceder de la Fiscalía se alinea con el cumplimiento de la normatividad vigente en materia de acceso al empleo público, garantizando la transparencia y equidad del proceso de selección.

Aunque esté ejerciendo el mismo empleo en la Seccional Bogotá por encargo y existen otras vacantes disponibles, aceptó el cargo en propiedad con pleno conocimiento de la naturaleza flexible de la planta de personal y que solamente podía aspirar una de esas 29 vacantes.

Ahora, de acuerdo con los artículos 86 y siguientes del Decreto Ley 021 de 2014, Meneses Rivera tiene la posibilidad de solicitar traslado a una de las vacantes que mencionó, para lo cual, desde luego, debe posesionarse en el cargo para el cual fue nom brado. Tal herramienta prevista en la ley, al estar disponible y sin haber sido aún explorada o agotada, descarta la necesidad de intervención del juez de tutela actualmente.

En consecuencia, se negará el amparo solicitado por Jorge Alexander Meneses Rivera, y la sentencia impugnada será confirmada, pero basada en las razones expuestas aquí.

actualmente.

En consecuencia, se negará el amparo solicitado por Jorge Alexander Meneses Rivera, y la sentencia impugnada será confirmada, pero basada en las razones expuestas aquí.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión de Acción de Tutela, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE.Radicación: 110013109045202400017 01 (066.24) Accionante: Jorge Alexander Meneses Rivera Fallo impugnación tutela

Avenida Calle 24 (Luis Carlos Galán, La Esperanza) No. 53 – 28 – P. 7, OF. 715D PBX 423 33 90 EXT. 8744 aconstitucionalesdes18sptsbta@cendoj.ramajudicial.gov.co Bogotá, D.C. – Colombia

10 PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia emitida el 2 de febrero de 2024 por el Juzgado 45 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, pero por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO. ENVIÉNSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GÉLIZ

Magistrado

Aprobado virtual

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

Magistrado

Aprobado virtual

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado