TSDJ BOG SP - 110013109046202100184 01-(03-12-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110013109046202100184 01 Procedencia: Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Asunto: Tutela de 2ª instancia. Accionante: NUEVA ERA SOLUCIONES S.A.S. Accionada: SECRETARÍA DISTRITAL DE SEGURIDAD CIUDADANA. Derecho a tutelar: Debido proceso. Decisión: Modifica Acta N° 163 Bogotá D.C. Diciembre tres (3) de dos mil veintiuno (2021). 1.- ASUNTO A DECIDIR La Sala resuelve la impugnación del fallo de tutela proferido el 25 de octubre de 2021 por el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, por medio negó el amparo pretendido por el apoderado de NUEVA ERA SOLUCIONES S.A.S. 2.- HECHOS Fueron narrados por el a quo, así: “...Del libelo demandatorio, se establece que la pretensión del apoderado judicial de la sociedad NUEVA ERA SOLUCIONES S.A.S., se orienta a solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, buena fe, confianza legítima,

por el a quo, así: “...Del libelo demandatorio, se establece que la pretensión del apoderado judicial de la sociedad NUEVA ERA SOLUCIONES S.A.S., se orienta a solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, buena fe, confianza legítima, igualdad, libertad de asociación y empresa y habeas data, presuntamente conculcados por la Secretaria Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá́ y la Agencia Nacional de Contratación de Colombia Compra Eficiente, por las supuestas irregularidades presentadas dentro del proceso administrativo sancionatorio, asociado a la orden de compra generada por Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá́ contrato SCJ-1619-2020 (Orden de compra No. 56783), suscrito con la sociedad Nueva Era Soluciones SAS, derivado del evento de cotización No. 93267, cuyo objeto es “Arrendar bienes Tecnológicos para la Secretaria Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia”. 2.2.Tras mencionar las condiciones de la mentada orden de compra y las situaciones presentadas en desarrollo de la ejecución contractual, precisó que, mediante comunicación electrónica del 13 de mayo de 2021, 08:05 pm, la Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá́ D.C., convocó para el 21 de mayo de 2021, a las 9:00 am., a la empresa Nueva Era Soluciones SAS, a la audiencia que decide un presunto incumplimiento, en el marco de laRadicado 110013109046202100184 01 A/ NUEVA ERA SOLUCIONES S.A.S. Tutela de 2ª instancia

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ejecución del Contrato No. 1619-2020, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. En la fecha y hora programada, se instaló la audiencia por parte de la Directora Jurídica y Contractual de la entidad accionada, en la que el apoderado de la accionante expuso la existencia de un vicio de nulidad en la actuación, considerando que no se adelantó el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011; en consecuencia, la audiencia fue suspendida con el objetivo de realizar las verificaciones técnicas correspondientes frente al envió de la comunicación y los documentos adjuntos en el mensaje de datos. 2.3. Mediante Oficio No. 20215300348222 del 4 de junio de 2021, la Directora Jurídica y Contractual de la Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá́ D.C., notificó a Nueva Era Soluciones SAS, el auto No. 002 del 3 de junio de 2021 “Por medio del cual se deja sin efectos una actuación administrativa dentro del presunto incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios No. 1619-2020 – Orden de compra 56783 celebrado entre la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá́ D.C. y Nueva Era Soluciones S.A.S.” y posteriormente, mediante comunicación electrónica del 25 de junio de 2021, la citada entidad distrital, convocó a Nueva Era Soluciones SAS, a la audiencia sobre el presunto incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios No. 1619-2020 – Orden de Compra 56783, la cual se llevaría a cabo el 30 de junio de 2021, a las 9:00 am. 2.4. Sostiene que la citada comunicación electrónica fue recibida el 25 de junio a las 5:52 pm, a la cual se adjuntó el oficio

56783, la cual se llevaría a cabo el 30 de junio de 2021, a las 9:00 am. 2.4. Sostiene que la citada comunicación electrónica fue recibida el 25 de junio a las 5:52 pm, a la cual se adjuntó el oficio radicado No. 20215300389192 de la misma fecha, un informe de Supervisión fechado el 9 de junio de 2021 y los enlaces de acceso a los 30 anexos que relacionó la entidad accionada como pruebas documentales que soportan la actuación, por lo que, mediante comunicación del 28 de junio de 2021, solicitó la reprogramación de la audiencia, al estimar que, dos días hábiles no son suficientes para ejercer su derecho de defensa; no obstante, con oficio No. 20215300393302 remitido vida correo electrónico el 29 de junio de 2021, 5:51 pm, se negó́ la petición de reprogramación. 2.5. Ante la negativa de reprogramación de la audiencia formuló acción de tutela, cuyo trámite correspondió́ al Juzgado 3o Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá́ , despacho que, mediante fallo del 13 de julio de 2021, declaró improcedente la acción; decisión que no fue impugnada por la parte accionante, habida cuenta que, la entidad reprogramó la diligencia para el 8 de julio de 2021 por petición de aplazamiento que elevara el representante de la Compañía de Seguros del Estado. 2.6. Refirió́ que la audiencia sobre el presunto incumplimiento

adelantada en contra de Nueva Era Soluciones S.A.S., se realizó el 8 de julio de 2021, en la cual, el accionante solicitó la nulidad de lo actuado por presuntos vicios que afectaban el debido y legal trámite de la actuación administrativa, solicitud que fue negada por la accionada. Frente a esa decisión, el apoderado de la accionante formuló recurso de reposición, el cual fue concedido; sin embargo, el recurrente solicitó el término de 5 días para la respectiva sustentación, en aplicación del artículo 74 del CPACA, pero la SDSCJ insistió́ en la sustentación en audiencia, conforme lo reglado en el literal C del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Luego de la exposición anterior, la funcionaria resolvió́ de forma arbitraria, al negar el recurso de reposición previamente concedido. 2.7. Surtido el trámite administrativo, con Resolución No. 0340 del 21 de julio de 2021, la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá́ D.C., declaró el incumplimiento parcial del contrato SCJ-16192020 (Orden deRadicado 110013109046202100184 01 A/ NUEVA ERA SOLUCIONES S.A.S. Tutela de 2ª instancia

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compra No. 56783) y se impuso la cláusula penal. Decisión que fue controvertida por el accionante, a través del recurso de reposición, el cual, fue desatado por la entidad accionada mediante Resolución 0456 del 20 de septiembre de 2021, confirmando el proveído recurrido. 2.8. Señala que la sanción y declaratoria de incumplimiento del contrato se impuso con base en una presunta llamada telefónica efectuada a la Agencia Nacional de Contratación Publica – Colombia Compra Eficiente. 2.9. Refiere el profesional del derecho que su representada no había incurrido en el presunto incumplimiento imputado, porque previamente a la suscripción del acta de Inicio, en el marco de la buena fe contractual, Nueva Era Soluciones S.A.S., en la reunión llevada a cabo el 10 de noviembre de 2020, informó que debido a razones de fuerza mayor que provocaron circunstancias de desabastecimiento, no contaba con los 152 equipos AIO, y propuso entregar un modelo de equipos Tiny One con el mismo formato de los AIO incluyendo mejoras tecnológicas y manteniendo las condiciones ofertadas en el evento de cotización en cuanto a precio y plazo. 2.10. La propuesta de Nueva Era Soluciones S.A.S. fue formalizada mediante la comunicación de fecha 13 de noviembre de 2020, valorada técnicamente y conceptuada favorablemente por parte de la Entidad noventa y siete (97) días después a su presentación, dentro de la ejecución del Contrato, más del 50% del plazo ejecución pactado para la toma de la decisión sobre la propuesta de mejora tecnológica presentada, y se pretendió́ trasladar su mora a título de incumplimiento al Contratista. 2.11. Remarca que, en la citación a la audiencia de declaratoria de incumplimiento en modo alguno, ni en la audiencia, se identificaron y

tecnológica presentada, y se pretendió́ trasladar su mora a título de incumplimiento al Contratista. 2.11. Remarca que, en la citación a la audiencia de declaratoria de incumplimiento en modo alguno, ni en la audiencia, se identificaron y probaron los perjuicios y daños causados con la debida estimación económica que diera lugar a exigir la cláusula penal pecuniaria al contratista. 2.12. Señala el gestor del amparo que se impidió́ la sustentación del recurso de reposición ante la negativa de anular el mentado procedimiento, lo cual conculca el derecho al debido proceso, al negar un recurso oportunamente presentado y concedido, simplemente por la arbitrariedad de no permitir el uso del término de sustentación previsto en el artículo 74 del CPACA. 2.13. Por lo anterior, solicita se deje sin efectos las Resoluciones 0340 del 21 de julio de 2021 y 0456 del 20 de septiembre de 2021, proferidas por la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá́ D.C. y, en general, todo el procedimiento administrativo contractual sancionatorio que le dio origen, la cual, resulta necesaria y urgente para la protección de los derechos fundamentales de la sociedad afectada ante la evidente ejecución de la decisión en cuestión, pues su permanencia en el tiempo hace más gravosa la situación. 2.14. Posteriormente, allegó artículo publicado el pasado 13 de octubre en el periódico “El Tiempo”, que da cuenta de la crisis mundial que se vive en el mercado de chips del mundo y que afecta el ritmo anual de la cadena de suministro de productos electrónico”1. (Errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 1 Archivo digital “5.Sentencia Tutela 2021-0184”.Radicado 110013109046202100184 01

el ritmo anual de la cadena de suministro de productos electrónico”1. (Errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 1 Archivo digital “5.Sentencia Tutela 2021-0184”.Radicado 110013109046202100184 01 A/ NUEVA ERA SOLUCIONES S.A.S. Tutela de 2ª instancia

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Por reparto conoció el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, previo el trámite de ley, el 25 de octubre de 20212, profirió fallo de tutela mediante el cual negó el amparo deprecado por la parte accionante. Tras realizar un recuento jurisprudencial acerca de la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y de su excepcional procedencia para cuestionar actos administrativos, consideró que la controversia se suscita en torno a un asunto de índole contractual, pues se pretende por la parte accionante que se deje sin efectos las Resoluciones No. 0340 del 21 de julio de 2021 y 0456 del 20 de septiembre de 2021, mediante las cuales se declaró el incumplimiento parcial del contrato SCJ-1619 de 2020 y se hizo efectiva la cláusula penal. Así las cosas, consideró que contaba con los mecanismos de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para ventilar el conflicto que se suscita, más cuando no se demuestra el acaecimiento de un perjuicio irremediable, inminente o actual, que fuerce la intervención del juez constitucional. 4.- DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte accionante impugnó argumentando que el juzgado de primera instancia no estudió de fondo la vulneración de los derechos fundamentales, lo que considera, hacía que la decisión no fuese congruente con lo pretendido. En cuanto al perjuicio irremediable, adujo que los mencionados actos administrativos no solo declaran el incumplimiento contractual, sino que imponen una cuantiosa sanción económica y, a su vez, disponen la inscripción de los misma en el Registro Único de Proponentes de la Cámara de Comercio, entre otras entidades, afectando futuros procesos de contratación. 2

contractual, sino que imponen una cuantiosa sanción económica y, a su vez, disponen la inscripción de los misma en el Registro Único de Proponentes de la Cámara de Comercio, entre otras entidades, afectando futuros procesos de contratación. 2 Ibídem.Radicado 110013109046202100184 01 A/ NUEVA ERA SOLUCIONES S.A.S. Tutela de 2ª instancia

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En esas condiciones, considera que la acción de tutela es procedente en tanto que los medios previstos por el legislador ante la jurisdicción de lo contencioso administrativas, no son efectivos ni eficientes, de cara a los efectos adversos que puede enfrenta. De otra parte, en relación con el incumplimiento del contrato, alegó que la entidad accionada no tuvo en cuenta que se presentó una circunstancia de fuerza mayor, como lo es el desabastecimiento de chips, que impidió que la empresa demandante pudiera satisfacer sus obligaciones contractuales a cabalidad, generando un desequilibrio económico y jurídico del contrato. 5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer de la impugnación elevada contra el fallo proferido el 25 de octubre de 2021 por el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que negó el amparo deprecado por la parte accionante. De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades presentadas, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela; para luego, ii) de los hechos y pruebas allegadas, analizar las inconformidades planteada por el impugnante. 5.1.- De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela debe responder al cumplimiento de unos requisitos que habilitan al juez constitucional para estudiar el caso puesto a su consideración, esto es, el principio de inmediatez y de subsidiariedad: “(…)

el principio de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados. La petición ha de ser presentada en un tiempo cercano a la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Si seRadicado 110013109046202100184 01 A/ NUEVA ERA SOLUCIONES S.A.S. Tutela de 2ª instancia

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limitara la presentación de la demanda de amparo constitucional, se afectaría el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y se desvirtuaría su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos. Por lo tanto, la inactividad o la demora del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que resulte procedente la acción de tutela. Del mismo modo, si se trata de la interposición tardía de la tutela, igualmente es aplicable el principio de inmediatez, según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para el beneficio propio del sujeto de la omisión o la tardanza”3. Respecto del principio de subsidiariedad, ha establecido lo siguiente: “La Corte Constitucional ha estudiado en varias ocasiones el principio de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por cuanto a este medio de protección se puede acudir frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pero siempre que no exista otro medio de defensa que sea idóneo, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, antes de pretenderse la defensa por vía de tutela, el interesado debe buscar la protección a través de otros medios judiciales que resulten eficaces y que estén disponibles, por cuanto la acción de tutela no tiene la virtud de poder desplazar mecanismos previstos en la normatividad vigente. Ahora bien, en lo que respecta a la solución de controversias

laborales que tienen como medio primordial de tramite la jurisdicción laboral ordinaria o la contenciosa administrativa, es claro que aquí el mecanismo de acción de tutela no procede, pues de ser así se estaría “autorizando un uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela”, situación que debe ser evitada a través de la verificación de los requisitos de procedencia de la correspondiente acción”4. Sobre la procedencia de la acción de tutela para discutir actos administrativos, ha referido la H. Corte Constitucional que: “La jurisprudencia constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que, la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la Administración y proteger los derechos de las personas”5. 5.2.- En este caso, la situación que conduce a la entidad accionante a solicitar el amparo, es la presunta vulneración a sus derechos al debido 3 Corte Constitucional. Sentencia T-332 DE 2015. 4 Ibídem. Sentencia T-571 de 2015. 5 Corte Constitucional. Sentencia T 260 de 2018. M.P. ALEJANDRO LINARES CANTILLO.Radicado 110013109046202100184 01 A/ NUEVA ERA SOLUCIONES S.A.S. Tutela de 2ª instancia

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proceso, a la igualdad, a la confianza legítima y al habeas data, derivado de la decisión adoptada por la SECRETARÍA DE SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA DE BOGOTÁ, mediante la cual declaró el incumplimiento parcial del contrato suscrito con la parte demandante. Previo a iniciar el estudio de fondo de los derechos reclamados, se debe verificar en primer término la existencia de los requisitos generales de procedibilidad, establecidos por la jurisprudencia constitucional. Se tiene probado que entre la entidad demandada y NUEVA ERA SOLUCIONES S.A.S., se suscribió el contrato SCJ-1619-2020, cuyo objeto es “Arrendar bienes Tecnológicos para la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia”. Asimismo, mediante la Resolución No. 0340 del 21 de julio de 2021, la accionada declaró el incumplimiento parcial del precitado contrato e hizo efectiva la clausula penal. Contra esa decisión, el demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 0456 del 20 de septiembre de 2021, que decidió no reponer la determinación. En ese orden, conforme con lo que es objeto de impugnación, se evidencia que se trata de una discusión de orden administrativo, pues se cuestiona la legalidad del precitado acto administrativo que se emitió por incumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por la parte accionada dentro. Al respecto, se debe indicar que cuenta con los mecanismos de defensa ordinarios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ante la cual puede acudir y discutir cualquier circunstancia en torno al cumplimiento del contrato, e incluso solicitar, si lo considera, medidas cautelares. En cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable, se argumentó, de una parte, que se le impuso

administrativo, ante la cual puede acudir y discutir cualquier circunstancia en torno al cumplimiento del contrato, e incluso solicitar, si lo considera, medidas cautelares. En cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable, se argumentó, de una parte, que se le impuso una sanción pecuniaria cuantiosa, lo cual seRadicado 110013109046202100184 01 A/ NUEVA ERA SOLUCIONES S.A.S. Tutela de 2ª instancia

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trata de un aspecto netamente económico; de otra, que se debe registrar la sanción en diferentes bases de datos, lo cual puede afectar su capacidad para contratar con el Estado, de lo que no se logra evidenciar una afectación concreta, inminente o actual. Nótese que ninguna de esas circunstancias descritas son índole ius fundamental, ni de tal entidad, que justifiquen la intervención del juez constitucional, dado que no se evidencia un perjuicio en concreto, sino que se trata de situación económica que debe afrontar y frente a la cual no cabe la intervención urgente mediante la acción de tutela. Igualmente, tal como lo refirió el a quo, el demandante no puede pretender utilizar este mecanismo como un recurso prevalente y privilegiado, a los establecidos en la ley, para obtener lo que se discute por vía administrativa, especialmente si se tiene en cuenta que el juez constitucional no puede entrar a suplir las competencias del juez legal, el cual sería el llamado a establecer la legalidad del acto administrativo atacado. Ante tal situación, teniendo en cuenta que no se satisface el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, tendrá que modificarse la decisión del a quo en el sentido de declarar improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- Modificar la decisión proferida el 25 de octubre de 2021, por el Juzgado 46 Penal del Circuito para, en su lugar, declarar improcedente el amparo pretendido por el apoderado de NUEVA ERA SOLUCIONES S.A.S. SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.Radicado 110013109046202100184 01 A/ NUEVA ERA SOLUCIONES

improcedente el amparo pretendido por el apoderado de NUEVA ERA SOLUCIONES S.A.S. SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.Radicado 110013109046202100184 01 A/ NUEVA ERA SOLUCIONES S.A.S. Tutela de 2ª instancia

9 TERCERO.- Remítase a la H, Corte Constitucional, para su eventual revisión. COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZRadicado 110013109046202100184 01 A/ NUEVA ERA SOLUCIONES S.A.S. Tutela de 2ª instancia 10

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Andrea B.