TSDJ BOG SP - 110013109046202200239 01-(07-12-2022)

RÉPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Mag. Pon: FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ. Radicado: 110013109046202200239 01 Accionante: Ángela Rocío Acuña Rodríguez Accionada: Colpensiones y otra. Derecho: Mínimo vital y otros. Decisión: Confirma. Acta Aprob.: 159 Fecha: Bogotá. D.C., siete (07) de diciembre de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN: Resolver el recurso de impugnación promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones en contra del fallo proferido el 27 de octubre de 2022 por el Juzgado 46° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá que tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, seguridad social y salud de ÁNGELA ROCÍO ACUÑA RODRÍGUEZ. ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la demanda. Narró la accionante ÁNGELA ROCÍO ACUÑA RODRÍGUEZ que con ocasión al diagnóstico de cáncer de mamá realizado por su E.P.S. Sanitas, tuvo que someterse a una serie de tratamientos y cirugías que acarrearon incapacidades desde el 7 de julio de 2021 hasta el 19 de junio de 2022, de manera consecutiva. Con ello, solicitó el pago a la Administradora Colombiana de Pensiones del porcentaje correspondiente para mantener su mínimo vital, sin embargo, tal entidad se negó en tanto

el concepto de rehabilitación no era favorable y actualmente se surte un proceso de calificación de pérdida de capacidad para laborar que, en primera instancia, arrojó un porcentaje de 33.78, el cual no le permite alcanzar una pensión por invalidez. Quedando entonces su sustento a la deriva en tanto dependería del pago de las incapacidades debidas por Colpensiones – entre el 3 de enero y el 19 de junio de 2019 –.110013109046202200239 01 Señaló que actualmente cuenta con la calidad de empleada y afiliada con pagos de cotizaciones a salud y pensión al día por lo que acudió a la jurisdicción constitucional con el fin de obtener la protección a sus derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social, mínimo vital y salud que estima vulnerados por la omisión de Colpensiones frente a su deber de pago de las incapacidades generadas por los médicos de la E.P.S. dentro del tratamiento de su enfermedad ruinosa. 2. Respuestas de las accionadas. 2.1. La directora de acciones constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones solicitó negar la pretensión de pago de incapacidades expuesta por la accionante en tanto, desde el 23 de septiembre de 2022 la entidad emitió la comunicación correspondiente a negar dicho pago puesto que, con ocasión de la emisión del concepto desfavorable para rehabilitación por parte de la E.P.S., no es competencia suya el reconocimiento y pago de tales incapacidades. En consecuencia, el paso a seguir por parte de ACUÑA RODRÍGUEZ es la solicitud de calificación de pérdida de capacidad para laborar que actualmente se encuentra en curso. Con ello, consideró que no existe vulneración alguna de derechos fundamentales a la accionante. 2.2. El representante legal para temas de salud y acciones de tutela de la E.P.S. Sanitas S.A.S., señaló que la señora ACUÑA RODRÍGUEZ actualmente

consideró que no existe vulneración alguna de derechos fundamentales a la accionante. 2.2. El representante legal para temas de salud y acciones de tutela de la E.P.S. Sanitas S.A.S., señaló que la señora ACUÑA RODRÍGUEZ actualmente se encuentra afiliada como cotizante, en estado activo dentro del sistema de seguridad social en salud, desde donde se le ha atendido por su diagnóstico de base “C509”, y el 17 de enero de 2022 se emitió concepto desfavorable de rehabilitación y calificación de pérdida de capacidad laboral de 33.78%, notificado el 22 de septiembre de 2022 a Colpensiones, que aún no ha cobrado firmeza. Precisó que actualmente cuenta con 348 días acumulados de incapacidad, comprendidos desde el 7 de julio de 2021 hasta el 19 de junio de 2022, por lo que desde el día 181, hasta el 540 deben ser asumidos por el fondo de pensiones, de acuerdo con el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012. En tal sentido y haciendo un recuento de todas las atenciones en medicina y actuaciones administrativas realizadas en favor de ACUÑA manifestó que no ha vulnerado en forma alguna sus derechos fundamentales.110013109046202200239 01 3. El fallo impugnado. Mediante sentencia del 27 de octubre de 2022, el Juzgado 46° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá resolvió tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, seguridad social y salud de ÁNGELA ROCÍO ACUÑA y, en consecuencia, ordenó al Director de Colpensiones

que reconozca las incapacidades causadas entre el 3 de enero y el 19 de junio de 2022 y hasta que el dictamen de pérdida de capacidad laboral se encuentre en firme y, en caso de que se llegue al día 540 sin estar en firme el dictamen, se reasuma la obligación de reconocimiento y pago por la E.P.S. Sanitas. Esto, tras realizar un análisis sobre la procedencia excepcional de la acción constitucional para reclamar el pago de incapacidades laborales cuando las condiciones de salud del accionante así lo ameriten y se vea amenazado el mínimo vital, así como el alcance constitucional de cada uno de los derechos alegados como vulnerados, concluyendo que para el caso en particular la señora ACUÑA RODRÍGUEZ se encontraron acreditadas las incapacidades generadas en su favor con ocasión de una enfermedad común, las cuales han sido cubiertas por la E.P.S. Sanitas, hasta el día 180 consecutivo, pero que con posterioridad, al existir un concepto desfavorable de rehabilitación es responsabilidad del fondo de pensiones el pago de estas, pero no se ha realizado, dejando a la accionante sin ingreso económico alguno. 4. La impugnación. La directora de acciones constitucionales de Colpensiones, indica que la norma referida para asignar la responsabilidad de reconocimiento y pago de las incapacidades generadas a partir del día 181 consecutivo para los fondos de pensiones únicamente es aplicable en casos en los que exista un concepto de rehabilitación favorable, luego es contra derecho que para el caso de ACUÑA RODRÍGUEZ también se asigne la obligación a Colpensiones cuando el concepto de rehabilitación fue emitido con carácter desfavorable.

Adicionalmente, recalcó la improcedencia de la acción de tutela para hacerse a prestaciones económicas, por lo que consideró que debe revocarse el fallo. No obstante, sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el 21 de noviembre allegó una nueva comunicación en la que manifestó el cumplimiento de la orden dada en primera instancia reconociendo en favor de la accionante el subsidio económico correspondiente a 168 días de incapacidad por un valor de nueve millones trescientos veinticuatro mil doscientos ochenta y dos pesos ($9.324.282).110013109046202200239 01 CONSIDERACIONES DE LA SALA Como ha sido reiterado por esta Corporación, la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Carta Política, es un procedimiento preferente y sumario que tienen las personas para acudir ante los jueces, con el fin que se protejan de manera expedita sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, pero solo en los eventos en que carezcan de otros medios idóneos de defensa judicial para su restablecimiento, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El problema jurídico sometido al discernimiento de la jurisdicción constitucional se contrae a la procedencia de que, por vía de tutela, se le reconozcan unas prerrogativas de carácter prestacional a la señora ANGELA ROCÍO ACUÑA RODRÍGUEZ, quien se encuentra incapacitada para trabajar por su diagnóstico de cáncer de mama. Esto, debido a que desde el día 2 de enero de 2021, no recibe ningún pago por concepto de incapacidades, y tampoco es beneficiaria con la pensión por invalidez, pues su calificación de pérdida de capacidad laboral está en trámite, aún no ha cobrado firmeza. Entonces, es de precisar que la acción de

de enero de 2021, no recibe ningún pago por concepto de incapacidades, y tampoco es beneficiaria con la pensión por invalidez, pues su calificación de pérdida de capacidad laboral está en trámite, aún no ha cobrado firmeza. Entonces, es de precisar que la acción de tutela es procedente, según la Corte Constitucional, para otorgar prestaciones económicas “cuando se busca la obtención del dinero derivado de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud. Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna”1. Siendo así, contrario a las alegaciones de la recurrente, quien no repara en que ese aporte por incapacidad es el mínimo vital de la accionante y pretende que resuelva la controversia vía proceso ordinario laboral, resulta procedente la acción de la señora ANGELA ROCÍO, porque no se le ha controvertido, que su único sustento de vida son las incapacidades que percibía con ocasión a su diagnóstico de una enfermedad catalogada como ruinosa, para garantizar sus condiciones de vida, lo que la pone en un lugar de especial protección por parte del Estado. 1 Sentencia T-144 de 2016.110013109046202200239 01 Y si bien es cierto, ANGELA ROCÍO pudiera

acudir a instrumentos dispuestos en la legislación laboral para el cobro de los reconocimientos económicos por incapacidades dejadas de pagar – numeral 4 del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social –, la Corte Constitucional ha reiterado que dicho trámite no es lo suficientemente ágil para el trabajador incapacitado puesto que al no recibir salario su sustento se reduce a los pagos realizados, bien sea por la E.P.S., A.R.L. o Fondo de Pensiones2. Es por ello, que viendo que la señora ACUÑA RODRÍGUEZ padece enfermedad categorizada como ruinosa y superó los 180 días de incapacidad, cuenta con concepto desfavorable para rehabilitación emitido por Sanitas E.P.S. y dictamen de pérdida de capacidad del 33.78% que aun no ha cobrado firmeza, sí se hacía necesaria una decisión que ampara sus derechos fundamentales, en la comprensión discernida por la instancia. Ahora bien, sobre las responsabilidades acerca del pago de incapacidades desde el día 1 hasta el 540 y superiores, la legislación ha procurado su regulación, aunque esta se encuentra distribuida en diferentes instrumentos o compendios normativos. Sin embargo, es claro que para casos como el que nos ocupa, el Decreto Ley 19 de 2012, en su artículo 42, asignó la responsabilidad de reconocimiento y pago de las incapacidades que superen los 180 días a los Fondos de Pensión, aclarando que ello procedía en casos en los que obrara concepto favorable de rehabilitación, no obstante, la jurisprudencia ha realizado un amplio recorrido de estudios en los cuales se ha decantado que inclusive cuando obre concepto de rehabilitación desfavorable tal carga debe asumirla el fondo de pensiones hasta el día 540, pues el afiliado incapacitado no tiene porque asumirla. Sobre ese comportamiento la Corporación Constitucional sostuvo: “(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la

de rehabilitación desfavorable tal carga debe asumirla el fondo de pensiones hasta el día 540, pues el afiliado incapacitado no tiene porque asumirla. Sobre ese comportamiento la Corporación Constitucional sostuvo: “(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.”3 (Resaltado fuera del texto original.) De tal forma que para el caso de ANGELA ROCÍO se cumplen con los requisitos para reconocer el pago dejado de realizar por parte de su fondo de pensiones desde el mes de enero de 2022 que ha mermado aún más sus condiciones de 2 Corte Constitucional. Sentencia T 200 de 2017. 3 T-401 de 2017.110013109046202200239 01 vida. Además, porque no solamente ha superado los 180 días de incapacidad, sino que, a pesar de haber iniciado el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, este no ha culminado por lo que aún no es claro si podrá o no acceder a una pensión por invalidez. Luego, no es de recibo en este trámite de amparo constitucional el argumento expuesto por Colpensiones, puesto que desde el fallo de primera instancia se reconoció que la EPS sí debe pagar las incapacidades generadas a partir del día 540, en caso de que se cumplan, situación que obliga a la administradora del fondo de pensiones a pagar todas aquellas que se causen entre el día 181 y el 540. Se reitera, como se expuso en líneas anteriores, ha sido el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional el que, en repetidas ocasiones, ha señalado que los mecanismos ordinarios

pagar todas aquellas que se causen entre el día 181 y el 540. Se reitera, como se expuso en líneas anteriores, ha sido el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional el que, en repetidas ocasiones, ha señalado que los mecanismos ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico para la obtención de prestaciones económicas, como las que aquí se reclaman, son insuficientes y podrían aún más en riesgo los derechos fundamentales que se pretenden proteger. Veamos cómo, vía jurisprudencial, se ha diferenciado la procedencia de la acción de tutela. “(i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia. Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.”4 (Subrayado fuera del texto original) Entonces, la situación narrada por ANGELA ROCÍO ACUÑA se adecúa de manera clara a los preceptos constitucionales determinados para que el amparo concedido proceda de manera definitiva, tal como lo realizó el Despacho de primera instancia. Porque aun cuando Colpensiones haya puesto de presente el reconocimiento de la prestación económica debida por 168 días de incapacidad por un valor de nueve millones trescientos veinticuatro mil doscientos ochenta y dos

proceda de manera definitiva, tal como lo realizó el Despacho de primera instancia. Porque aun cuando Colpensiones haya puesto de presente el reconocimiento de la prestación económica debida por 168 días de incapacidad por un valor de nueve millones trescientos veinticuatro mil doscientos ochenta y dos pesos 4 Corte Constitucional. T 087 del 8 de marzo de 2018.110013109046202200239 01

($9.324.282), ello solo corresponde a un cumplimiento tras la orden de tutela y en ese sentido es necesaria la confirmación del amparo concedido a los derechos transgredidos por la entidad. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, RESUELVE: Primero: CONFIRMAR el fallo proferido el 27 de octubre de 2022 por el Juzgado 46° Penal del Circuito de Conocimiento que amparó los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, seguridad social y salud de ÁNGELA ROCÍO ACUÑA RODRÍGUEZ. Segundo: Declarar que contra esta decisión no proceden recursos. Tercero: Remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS,

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ