TSDJ BOG SP - 11001310904720210011201-(16-06-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001310904720210011201

Procedencia: Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Asunto: Tutela de 2ª instancia.

Accionante: JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ

Accionada: NUEVA EPS y otras.

Derecho a tutelar: Salud y otros.

Decisión: Confirmar.

Acta N° 082 Bogotá D.C. Junio dieciséis (16) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Resuelve esta Sala la impugnación del fallo de tutela proferido el 12 de mayo de 2021 por el Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la integridad física del

señor JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“...Dio cuenta el actor, quien se halla afiliado al régimen subsidiado de salud a la Nueva E.P.S. que presenta los siguientes diagnósticos “DEMENCIA (…)

HIPERTENSIÓN ESENCIAL (…) HIPOTIROIDISMO (…) PARÁLISIS DE CADERA”.

Narró que el 26 de febrero de 2021, a raíz de una cita de control en el Hospital Consorcio Comuneros de Bucaramanga, se le prescribieron varios servicios y

Narró que el 26 de febrero de 2021, a raíz de una cita de control en el Hospital Consorcio Comuneros de Bucaramanga, se le prescribieron varios servicios y medicamentos, empero no le ordenaron algunos que considera son de vital importancia, dada la edad con la que cuenta -85 añosy la dificultad que tiene para movilizarse por sí solo, estos son: enfermera domiciliaria, pañales, pañitos húmedos y terapias integrales.

Relató que actualmente vive en una vereda de Charta (Santander) con uno de sus hijos, quien “(…) debe salir a trabajar y vuelve (…) a darme el almuerzo y regresa salida la noche, por lo que la mayoría del tiempo permanezco solo, y es complicado (…) hacer mis necesidades fisiológicas”.

Destacó que no percibe ningún ingreso económico, pensión, ni ayudas por parte del Gobierno Nacional, l o que le imposibilita asumir el costo de serviciosRadicado 110013109047202100112 01 A/ JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ Tutela de 2ª instancia 2 como el de enfermería, tampoco el transporte para asistir a citas, exámenes y terapias que recibe en Bucaramanga, puesto que el Hospital de Charta “no tiene especialidades”.…”1. (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció el Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, previo el trámite de ley, el 12 de mayo de 2021 profirió fallo de tutela mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la integridad física del

Conocimiento de Bogotá y, previo el trámite de ley, el 12 de mayo de 2021 profirió fallo de tutela mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la integridad física del

señor JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ.

Tras hacer un recuento jurisprudencial acerca del derecho a la salud, el suministro de pañales, pañitos húmedos, los servicios de enfermería y transporte, hizo una relación en trono a que el demandante tiene 86 años y el han sido diagnosticados varios padecimientos de salud.

Hecho esto, en relación con la solicitud tendiente a que se le entregaran pañales, consideró qu e si bien no mediaba una orden médica por parte de un profesional de la salud, al actor , de 85 años, se le diagnosticó displasia de cadera junto con incontinencia urinaria, patologías que a la luz del precedente de la Corte Constitucional, habilitaba al juez de tutela para intervenir y ordenarlos por tratarse de un hecho notorio , lo que se se complementaría con una posterior v aloración médica, a través de la cual se determine la periodicidad y demás “características” que requiriera aquel.

En cuanto a l os pañitos y al servicio de enfermería consideró que no existía una orden médica que autorizara la prestación de estos servicios, y que, en ese sentido, era necesario que el galeno tratante el encargado de determinar su viabilidad , por lo que no había lug ar a concederlos directamente por la vía de la acción de tutela; sin embargo, en aras de garantizar la atención integral al demandante, ordenó a NUEVA EPS

de determinar su viabilidad , por lo que no había lug ar a concederlos directamente por la vía de la acción de tutela; sin embargo, en aras de garantizar la atención integral al demandante, ordenó a NUEVA EPS

1 Fallo de tutela. Folio 1 a folio 2.Radicado 110013109047202100112 01 A/ JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ Tutela de 2ª instancia 3 realizarle una valoración integral en aras de determinar si requiere o no esos servicios2.

Frente al servicio de transporte, tras determinar que, en efecto, el demandante debe trasladarse en algunas ocasiones entre Charta y Bucaramanga (Santander) para ser atendido, está incluido en el plan de beneficios de salud y no requiere orden médica, estableció que debía ser asumido por la EPS cuando se le agenden exámenes, citas, procedimiento, entre otras prestaciones de servicio de salud, por fuera del perímetro de su municipio de residencia.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

El apoderado especial de NUEVA EPS im pugnó el fallo argumentando que no es procedente ordenar el servicio de enfermería o de cuidador, ya que no está regulado en el plan de beneficios en salud, además que escapa de la órbita de protección del derecho fundamental a la salud.

En ese orden señaló que corresponde, en principio, a los miembros de la familia brindar esa atención y cuidado que requiere una persona enferma, relegando esa función en cabeza del Estado en caso tal de que no pueda ser asumida por ningún pariente, de lo que sostiene que en el caso en concreto no se demostró que el núcleo familiar del actor carezca

enferma, relegando esa función en cabeza del Estado en caso tal de que no pueda ser asumida por ningún pariente, de lo que sostiene que en el caso en concreto no se demostró que el núcleo familiar del actor carezca de los medios o no pueda velar por aquel3.

En cuanto a los pañales y pañitos adujo que no se están contemplados como un servicio y/o tecnologías de salud; por el contrario, se encuentran excluidos del plan de beneficios en salud por tratarse de insumos de aseo, implemento s que debe n ser asumidos por la familia del demandante, en consonancia con el principio de solidaridad.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

2 Ibídem. 3 Impugnación.Radicado 110013109047202100112 01 A/ JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ Tutela de 2ª instancia 4 De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer de la impugnación elevada contra el fallo proferido el 12 de mayo de 2021 por el Juzg ado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la integridad física del señor JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades presentadas, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) el suministro de servicios e insumos sin órdenes médicas de pañales, pañ itos húmedos y servicio de

presentadas, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) el suministro de servicios e insumos sin órdenes médicas de pañales, pañ itos húmedos y servicio de enfermería; para luego, ii) de los hechos y pruebas allegadas, analizar si las vinculadas transgredieron los derechos incoados por la accionante.

5.1.- De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en principio, las EPS están obligadas a prestar servicios y garantizar el suministro de determinados insumos a los pacientes en la medida en la que sean ordenados por un médico tratante, sin embargo, no se trata de una regla absoluta. Al respecto ha indicado que:

“(Como regla general se ha señalado por la jurisprudencia de esta Corporación que las entidades de salud están obligadas a suministrar únicamente lo que haya sido prescrito por el médico tratante 4. Sin embargo, se ha establecido que en procura de la protección del derecho f undamental a la vida digna, es viable emitir órdenes que no han sido autorizadas por los galenos adscritos a las EPS, cuando se considere que los padecimientos que sufre una persona son hechos notorios que hacen indigna su vida y, por ende, no le permiten disfrutar de la calidad que merece5.

Es por lo anterior que se ha señalado que existen situaciones en las que el juez de tutela debe abstenerse de exigir la misma, cuando sea evidente la necesidad de brindar el servicio deprecado, ya que de no hacerlo las consecuencias negativas para el accionante serían apenas obvias 6. Tal es el caso que sin existir prescripción del médico tratante se pueda inferir de alguno

necesidad de brindar el servicio deprecado, ya que de no hacerlo las consecuencias negativas para el accionante serían apenas obvias 6. Tal es el caso que sin existir prescripción del médico tratante se pueda inferir de alguno de los documentos aportados al expediente, -sea la historia clínica o algún concepto del galeno -, la obligación de que se conceda lo requerido con necesidad, momento en el que deberá el juez de tutela emitir la orden en tal sentido7.

(…)

4 Sentencia T-760 de 2008, entre otras. 5 Sentencia T-073 de 2013 reiterada en T-208 de 2017. 6 Sentencia T-208 de 2017. 7 Ver, entre otras, sentencias T-014 de 2017, T-226 de 2015 y T-899 de 2002.Radicado 110013109047202100112 01 A/ JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ Tutela de 2ª instancia 5

En ese orden de ideas, se tiene que la exigencia de la prescripción del galeno tratante para ordenar insumos o tecnologías admite una excepción que se concreta en la priorización del goce efectivo del derecho a la salud frente al cumplimiento de trámites administrativos, para así evitar la transgresión de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema. Situ ación que debe ser analizada en el caso concreto por el juez constitucional”8.

Respecto del suministro de pañales, ha establecido la Corte Constitucional las siguientes reglas:

“i) No están expresamente excluidos del PBS. Están incluidos en el PBS. ii) En aplicación de la C -313 de 2014, no se debe interpretar que podrían

Constitucional las siguientes reglas:

“i) No están expresamente excluidos del PBS. Están incluidos en el PBS. ii) En aplicación de la C -313 de 2014, no se debe interpretar que podrían estar excluidos al subsumirlos en la categoría genérica de “insumos de aseo”. iii) Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela. iv) Si no existe orden médica: a) Si se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, por la falta del control de esfínteres derivada de los padecimientos que aquejan al paciente o de la imposibilidad que tiene éste de moverse, el juez de tutela puede ordenar el suministro directo de los pañales condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante. b) Si no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá ampara r el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección. v) Bajo el imperio de la ley estatutaria en salud no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar pañales por vía de tutela”9.

En cuanto a los pañitos húmedos se ha señalado:

“i) Están expresamente excluidos del PBS.

1. Excepcionalmente pueden suministrarse por vía de tutela, si se acreditan los siguientes requisitos (reiterados en la C-313 de 2014):

a) Que la ausencia del servicio o tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del

los siguientes requisitos (reiterados en la C-313 de 2014):

a) Que la ausencia del servicio o tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud grave, claro y vigente que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.

b) Que no exista dentro del plan de beneficios otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.

c) Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.

8 Corte Constitucional. Sentencia T-529 de 2019.. 9 Ibídem. Sentencia SU – 508 de 2020.Radicado 110013109047202100112 01 A/ JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ Tutela de 2ª instancia 6 d) Que el servició o tecnología en salud excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la en tidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.

1. En el caso que no cuente con prescripción médica, el juez de tutela puede ordenar el diagnóstico cuando se requiera una orden de protección”10.

Y por último, frente al servicio de enfe rmería se ha indicado por el

1. En el caso que no cuente con prescripción médica, el juez de tutela puede ordenar el diagnóstico cuando se requiera una orden de protección”10.

Y por último, frente al servicio de enfe rmería se ha indicado por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional que:

“1. Está incluido en el PBS.

2. Se constituye en una modalidad de prestación de servicios de salud extrahospitalaria. El servicio se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y no sustituye el servicio de cuidador.

3. Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela.

4. Si no existe orden médica, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnós tico cuando se requiera una orden de protección”11.

5.2.- En este caso, la situación que conduce a la accionante a solicitar el amparo, es la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, por cuanto no se le han brindado ni prescrito algunos servicios médicos que alega, requiere para los cuidados y mejoramiento de su condición de salud.

Al respecto, debe indicarse que el demandante tiene 85 años y padec e de demencia, hipertensión esencial, hipotiroidismo, parálisis de cadera e incontinencia urinaria, motivos por los cuales se le han prescrito múltiples exámenes médicos y servicios de salud; sin embargo, no se le ordenó, entre ellos , el servicio de enferm ería domiciliaria, pañales, pañitos húmedos y transporte.

En ese sentido, se pretendieron por cuanto son necesarios para atender

ordenó, entre ellos , el servicio de enferm ería domiciliaria, pañales, pañitos húmedos y transporte.

En ese sentido, se pretendieron por cuanto son necesarios para atender su condición de salud, pues ha perdido la movilidad, a tal punto que es difícil valerse por sus propios medios; permanece la mayoría del tiempo solo; depende de su hijo, quien al medio día se dirige a la vivienda para darle el almuerzo y regresa en la noche; además que debe mantener a su propio núcleo familiar.

10 Ibídem. 11 Ibídem.Radicado 110013109047202100112 01 A/ JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ Tutela de 2ª instancia 7

En ese orden, NUEVA EPS no refirió nada en particular frente a la situación de salud del demandante, y se limitó a indicar que para autorizar el suministro de pañales, pañitos y enfermería, debe mediar una orden médica previa, para determinar si es procedente su reconocimiento; además de verificarse el ingreso básico de c otización del grupo familiar, pues conforme al principio de solidaridad, son estos los llamados en primer lugar a brindarle esa atención y ayuda al demandante.

5.2.1.- Frente a lo que es objeto de impugnación en torno a los pañales, el juzgado de primera instancia, tras constatar la historia clínica del demandante, estableció que padece de incontinencia urinaria y tiene problemas para su movilidad, circunstancias que consideró permitían la intervención del juez de tutela para ordenar el suministro de este implemento, con la posterior verificación del médico tratante.

problemas para su movilidad, circunstancias que consideró permitían la intervención del juez de tutela para ordenar el suministro de este implemento, con la posterior verificación del médico tratante.

Al respecto , presentó su inconformidad NUEVA EPS por cuanto ese insumo no estaba contemplado en e l plan de beneficios en salud, además de ser considerado de aseo, el cual deb ía ser asumido por los familiares del accionante.

No obstante lo anterior, es preciso indicar que de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, específicamente las reglas que se han establecido, cuando no media orden médica el juez de tutela está facultado para ordenar su entrega si se evidencia que el paciente no controla esfínteres por los padecimientos que lo aquejan o por la imposibilidad de moverse.

En ese orden, conforme se señaló con anterioridad, en la historia clínica allegada por el actor se relaciona que se le diagnosticó “displacia de cadera, incontinencia urinaria en seguimiento por urología” 12, al que se le suma el hecho de que su movilidad es reducida por es e mismo padecimiento, e algo muy importante, es una persona de especial

12 Escrito de demanda. Folio 15.Radicado 110013109047202100112 01 A/ JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ Tutela de 2ª instancia 8 protección, por contar con 85 años de edad; por lo que el accionante, se ubica dentro de los presupuestos establecidos.

De acuerdo con esa postura jurisprudencial, esta orden no está supeditada a la verificación de la capacidad económica del accionante o de su núcleo familiar; sin embargo, para el caso se constata que el

ubica dentro de los presupuestos establecidos.

De acuerdo con esa postura jurisprudencial, esta orden no está supeditada a la verificación de la capacidad económica del accionante o de su núcleo familiar; sin embargo, para el caso se constata que el señor HERNÁNDEZ está afiliado al régimen subsidiado, de lo que se sigue, en principio, que no cuenta con recursos suficientes por si mismo.

En ese orden, razón le asistió al a quo, al ordenar el suministro de los pañales, por lo que será confirmada la decisión en ese sentido

5.2.2.- Por otra parte, en cuanto al servicio de enfermería y al suministro de pañales húmedos, se advierte que el juzgado de primera instancia no los autorizó en los términos demandados por el actor, en tanto no media orden médica y, en ese sentido, orden ó el amparo en su diagnóstico por parte de un profesional de la salud para que sea este quien determine su viabilidad y consecuente protección.

Teniendo en cuenta que el disenso que propone NUEVA EPS se dirige, precisamente, a que no se ordenen directame nte por vía de tutela, sino que es necesario que se emita un pronunciamiento acerca de su necesidad por parte de un médico tratante, no se evidencia realmente una pugna entre lo decido por el a quo y lo expuesto por la accionada.

En ese sentido, se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar la decisión proferida el 12 de mayo de 2021 por el Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.Radicado 110013109047202100112 01 A/ JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ Tutela de 2ª instancia 9

SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO.- Remítase a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

AUSENCIA JUSTIFICADA

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

A. Bernal.