TSDJ BOG SP - 11001310904720210011401-(16-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001310904720210011401

Procedencia: Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Asunto: Tutela de 2ª instancia.

Accionante: NATHALI CHÁVES GIL Accionada: Presidencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de

Bogotá.

Derecho a tutelar: Debido proceso y otros.

Decisión: Confirmar

Acta N° 095 Bogotá D.C. Julio dieciséis (16) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Resuelve esta Sala la impugnación del fallo de tutela proferido el 14 de mayo de 2021 por el Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo pretendido por NATHALI CHÁVES GIL.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“Dio cuenta la libelista que mediante resolución No. 012 del 31 de julio de 2012 fue nombrada en provisionalidad como oficial mayor de la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el mismo día tomó posesión del cargo.

Refirió que el 5 de marzo de 2019 el Presidente encargado junto con el Secretario de la Sala Penal le comunicaron que el empleo que ocupaba había sido provisto en propiedad por Johanna Paola Ramírez Núñez, sin embargo

Refirió que el 5 de marzo de 2019 el Presidente encargado junto con el Secretario de la Sala Penal le comunicaron que el empleo que ocupaba había sido provisto en propiedad por Johanna Paola Ramírez Núñez, sin embargo continuó ejerciendo funciones, puesto que en esa fecha se emitió la resolución No. 010 por medio de la cual se dispuso (i) la concesión de licencia por el término de dos años a favor de la prenombrada y (ii) su designación por el citado lapso.

Narró que el 1° de marzo de 2021 tuvo conocimient o que la titular del cargo se reintegraría y solicitaría nuevamente el otorgamiento de una licencia, y, en razón de ello, se contactó con el actual Presidente de la Sala Penal, doctor Juan Carlos Arias López, a efectos de saber si permanecería en el puesto , frente a lo cual obtuvo contestación negativa.Radicado 11001 31 09 047 2021 00114 01 A/ NATHALI CHÁVES GIL Tutela de 2ª instancia 2 Afirmó que, si bien peticionó la reconsideración de la determinación, el 9 del mismo mes el Secretario de la Sala le informó sobre la decisión de “designar a otra persona para cubrir la licencia” y, en consecuencia al día siguiente debió realizar los trámites de “entrega y empalme del cargo”.

Consideró que la desvinculación trasgrede sus garantías fundamentales de debido proceso y trabajo, por cuanto, además de ser abrupta y carente de motivación, tampoco estuvo precedida por “un acto administrativo formal y legítimo”.

Agregó que está inmersa en un perjuicio actual e inminente y que es

debido proceso y trabajo, por cuanto, además de ser abrupta y carente de motivación, tampoco estuvo precedida por “un acto administrativo formal y legítimo”.

Agregó que está inmersa en un perjuicio actual e inminente y que es preocupante su situación emocional, laboral y económica ”1. (Errores propios del texto)

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció el Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, previo el trámite de ley, el 14 de mayo de 20212, profirió fallo de tutela mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por NATHALI CHÁVES GIL.

Tras considerar que se satisfacían los requisitos de subsid iariedad e inmediatez, determinó que la desvinculación de la actora no comportaba un despido o destitución, sino que se trataba de una circunstancia objetiva en tanto que su nombramiento se realizó “por el tiempo de la licencia concedida a la titular” ; de lo que se sigue que , al reincorporarse la funcionaria que detenta el cargo en propiedad, culminó su nombramiento.

Conforme con ello, expuso que el nombramiento que realizó el Presidente de la Sala Penal a otro servidor, tras concederle la licencia a la funcionaria que se reintegró en propiedad, obedece a las facultades nominadoras previstas en el numeral 3º, artículo 131, de la Ley 270 de 1996.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

La accionante impugnó el fallo sin efectuar ninguna acotación de fondo.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

1 Archivo Digital “Fallo”

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

La accionante impugnó el fallo sin efectuar ninguna acotación de fondo.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

1 Archivo Digital “Fallo” 2 Ibídem.Radicado 11001 31 09 047 2021 00114 01 A/ NATHALI CHÁVES GIL Tutela de 2ª instancia 3

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer de la impugnación elevada contra el fallo proferido el 14 de mayo de 2021, por el Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá , mediante el cual declaró improcedente el amparo pretendido por NATHALI CHÁVES GIL.

Con el fin de resolver las inconformidades de la recurrente, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) las causales de procedibilidad de la acción de tutela; para luego, ii) establecer si, de los hechos y pruebas allegados al expediente, se encuentra que se vulneran los derechos fundamentales deprecados por la accionante.

5.1.- La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue creada como un mecanismo expedito para garantizar la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando resulten vulnerados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, que reglamentó la referida acción. Con ese fin, se puede acudir, en cualquier momento y lugar, ante los jueces singulares o plurales para que,

particulares, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, que reglamentó la referida acción. Con ese fin, se puede acudir, en cualquier momento y lugar, ante los jueces singulares o plurales para que, mediante un proceso preferente y sumario, se decida sobre la protección inmediata de tales derechos a través de órdenes para que el funcionario o el particular –vulnerador de garantíasactúen o se abstenga de hacerlo.

En ese orden de ideas, el máximo órgano constitucional ha dicho:

“Tal como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política que consagra la acción de tutela como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales que sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. De lo anterior se colige, que no es la finalidad de esta acción ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otro sin ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias.Radicado 11001 31 09 047 2021 00114 01 A/ NATHALI CHÁVES GIL Tutela de 2ª instancia 4

Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no hace de por sí improcedente la intervención del juez de tutela, pues deben tenerse en cuenta dos

A/ NATHALI CHÁVES GIL Tutela de 2ª instancia 4

Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no hace de por sí improcedente la intervención del juez de tutela, pues deben tenerse en cuenta dos circunstancias especiales a saber; primero, que los medios alternos con que cuenta el interesado deben ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso y; segundo, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”3. (subrayado fuera de texto).

Aparte, se pueden extraer tres condiciones sine qua non para poder activar la jurisdicción constitucional en sede de tutela: i) que se alegue y acredite, por lo menos sumariamente, la vulneración a un derecho fundamental; ii) la subsidiariedad; y iii) la inmediatez.

El Alto Tribunal también ha precisado:

“Ha puesto de presente la Corte que la acción de tutela tiene como propósito contrarrestar “… los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto…” , para lo cual el juez deberá adoptar las medidas que se estimen necesarias para la protección inmediata de tales derechos.

En principio, entonces, para que proceda la acción de tutela es preciso que se esté ante una específica afectación de derechos fundamentales, que se traduzca en una lesión o en una amenaza actual, producto de la acción o la omisión de las autoridades públicas o, en ciertos casos, de los

se esté ante una específica afectación de derechos fundamentales, que se traduzca en una lesión o en una amenaza actual, producto de la acción o la omisión de las autoridades públicas o, en ciertos casos, de los particulares ”4. (Subrayado fuera de texto).

Sobre el principio de subsidiaridad, tiene dicho la jurisprudencia constitucional: “La Corte Constitucional ha estudiado en varias ocasiones el principio de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por cuanto a este medio de protección se puede acudir frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pero siempre que no exista otro medio de defensa que sea idóneo, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable”5.

“El principio de subsidiariedad de la acción de tutela envuelve tres eventos importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”6. (Subrayado fuera de texto).

3 Corte Constitucional, Sentencia T-290 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-1073 de 2007. 5 Corte Constitucional. Sentencia T 571 de 2015. 6 Corte Constitucional. Sentencia T 396 de 2014.Radicado 11001 31 09 047 2021 00114 01

5 Corte Constitucional. Sentencia T 571 de 2015. 6 Corte Constitucional. Sentencia T 396 de 2014.Radicado 11001 31 09 047 2021 00114 01 A/ NATHALI CHÁVES GIL Tutela de 2ª instancia 5 Por su parte, el artículo 6° numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, prevé que la acción de tutela no es la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cuanto a este tema la jurisprudencia constitucional ha señalado que:

“… es claro que la acción de amparo solamente puede intentarse cuando no existen o han sido agotados otros mecanismos judiciales idóneos y eficientes de defensa, a menos que se demuestre la inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procedería la tutela como mecanismo transitorio (artículo 86, inciso 3° Const.). En desarrollo de la norma superior, en el artículo 6° del Decreto 2 591 de 1991 se consagraron las allí denominadas “causales de improcedencia de la tutela”.

Esa subsidiaridad guarda relación con el papel que también le corresponde al juez en todas sus demás actividades, como guardián de los derechos fundamentales y de l a Constitución que en todo proceso le corresponde ser 7. Así, deviene claramente que la acción de tutela, por su carácter excepcional, no es el mecanismo a utilizar per se para obtener el amparo de derechos fundamentales cuando exista otra vía de defensa judicial, salvo que se configure

Así, deviene claramente que la acción de tutela, por su carácter excepcional, no es el mecanismo a utilizar per se para obtener el amparo de derechos fundamentales cuando exista otra vía de defensa judicial, salvo que se configure el ya mencionado perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado y debe ser inminente y grave (…)”8.

5.2.- En el caso objeto de estudio, lo que conduce a la accionante a acudir al amparo constitucional es la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, con ocasión a la desvinculación del cargo que desempeñó hasta el 1º de mayo de 2021, como oficial mayor de la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, tras la reincorporación de la funcionaria JOHANNA PAOLA RAMÍREZ NÚÑEZ, quien lo detenta en propiedad.

En ese orden, preciso es recordar que le está vedado al juez constitucional introducirse en las actuaciones administrativas, si no está superada la exigencia de subsidiaridad, la que, a su vez, está ligada a la demostración de algún perjuicio con la calidad de irremediable.

Precisamente esa exigencia en sede tutela de tutela, desde la perspectiva de la vulneración al debido proceso, requiere la demostración de que junto

7 Corte Constitucional, Sentencia T-069 de 2001. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-355 de 2010.Radicado 11001 31 09 047 2021 00114 01 A/ NATHALI CHÁVES GIL Tutela de 2ª instancia 6 con ese, se afecten otros derechos fundamentales, por cuanto, si no fuera

A/ NATHALI CHÁVES GIL Tutela de 2ª instancia 6 con ese, se afecten otros derechos fundamentales, por cuanto, si no fuera así, la jurisdicción constitucional de tutela se convertiría en alte rnativa, supletoria o de plena competencia y desplazaría los mecanismos legales de defensa.

Sobre la existencia del perjuicio irremediable, como soporte de procedibilidad de la tutela, no se tiene referencia clara y expresa desde lo argumentativo, y en ig ual forma desde lo probatorio está huérfana la acción de tal demostración.

En relación con ese requisito, el juez de primera instancia adujo que se encontraba acreditado el principio de subsidiariedad, consideración en relación con la cual no realizó ninguna argumentación.

Por ello, teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial citado que establece que tales manifestaciones deben estar acompañadas o fundamentadas en elementos que permitan acreditar, sumariamente, las circunstancias descritas, puede af irmarse que dicho requisito no fue cumplido.

En efecto, la accionante se limitó a enunciar las afectaciones derivadas de la cesación de sus labores: “… la separación abrupta del cargo, la falta de motivación para mi despido y la injusta y odiosa cesación de mis funciones, como la ausencia absoluta de un acto administrativo formal y legítimo que terminara mi vinculación, me han dejado en preocupante situación emocional, laboral y económica”9.

De lo anterior se colige que, sin tal demostración, el asunto se torna en meramente litigioso, no de derechos fundamentales, pues los argumentos se quedan en el cuestionamiento legal de la existencia o no de actos

De lo anterior se colige que, sin tal demostración, el asunto se torna en meramente litigioso, no de derechos fundamentales, pues los argumentos se quedan en el cuestionamiento legal de la existencia o no de actos administrativos de terminación de su servi cio, motivación del cese de funciones por nombramiento de otra persona, entre otros, a lo que se

9 Archivo Digital “2. Demanda y anexos”.Radicado 11001 31 09 047 2021 00114 01 A/ NATHALI CHÁVES GIL Tutela de 2ª instancia 7 aúna la enunciación de las consecuencias de dicha situación administrativa, nada más.

Así, la situación planteada en esta tutela escapa de la órbita de amparo o protección de la acción, por lo que, al no superarse dicho aspecto general de procedencia, y no poderse analizar de fondo el asunto puesto en consideración, debe confirmase la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar el fallo proferido el 14 de mayo de 2021 por el Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá , por los motivos expuestos.

SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO.- Remítase a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

TERCERO.- Remítase a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑARadicado 11001 31 09 047 2021 00114 01

A/ NATHALI CHÁVES GIL Tutela de 2ª instancia 8

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

A. Bernal.