TSDJ BOG SP - 1100131090472023-00264 01-(12-01-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Radicación 1100131090472023-00264 01 Acción de Tutela Segunda Instancia Accionante Samir Andrés González Largo Accionado MINTIC Decisión Confirma Acta 0001

Bogotá, doce (12) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

ASUNTO

1. Corresponde a la Sala decidir la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las ComunicacionesMINTIC en contra del fallo de primera instancia - de 3 de noviembre de 2023 -, con el que el Juzgado 47 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá concedió la acción de tutela promovida por el accionante Samir Andrés González Largo1.

ANTECEDENTES

2. Manifiesta el accionante que participó y superó las etapas previstas en la Convocatoria N° 3346 de 2020, que tenía como fin proveer las vacantes en la planta de personal del MINTIC. Que por medio de la resolución 19078 de 2 de diciembre de 2022, se conformó la lista de elegibles para el cargo denominado «profesional especializado código 2028, grado 24», en la cual ocupó el quinto lugar.

Informa que el 29 de agosto de 2023, la CNSC le ordenó al MINTIC el uso de la citada lista de elegibles para proveer nuevas vacantes equivalentes, decisión

especializado código 2028, grado 24», en la cual ocupó el quinto lugar. Informa que el 29 de agosto de 2023, la CNSC le ordenó al MINTIC el uso de la citada lista de elegibles para proveer nuevas vacantes equivalentes, decisión frente a la cual el MINTIC interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación,

1 A dicha acción constitucional se vinculó al MINTIC, CNSC y personas que conforman la lista de elegiblesTutela 2ª No. 2023-00264 01

Accionante: Samir Andrés González Largo

Accionado: MINTIC - CNSC

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dado que a su juicio los cargos fueron creados con fecha anterior a la publicación de la convocatoria, situación con la que no esta de acuerdo el accionante, al indicar que fueron posteriores, en todo caso, al ser una circular no procedía recurso alguno. Con base en ello, considera que el MINTIC está dilatando el nombramiento de las cuatro personas de la lista, de la cual hace parte, por lo que, la CNSC requirió al MINTIC para que proceda de conformidad, sin que a la fecha haya dado cumplimiento, con lo cual vulnera sus derechos fundamentales.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3. El Juzgado 47 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá - en sentencia de 7 de noviembre de 2023 -, concedió la acción de tutela promovida por Samir Andrés González Largo , en amparo de los derechos al debido proceso administrativo, trabajo, igualdad, buena fe y acceso a cargos públicos. En consecuencia, ordenó al MINTIC que, a través de la dependencia competente, en el término de diez (10) días

González Largo , en amparo de los derechos al debido proceso administrativo, trabajo, igualdad, buena fe y acceso a cargos públicos. En consecuencia, ordenó al MINTIC que, a través de la dependencia competente, en el término de diez (10) días siguientes, proceda a efectuar los trámites administrativos orientados a finiquitar el proceso de nombramiento del accionante en el cargo denominado «Profesional Especializado – Código 2028, Grado 24, identificado con el Código OPEC No.147944». Para ello, deberá garantizar las posesiones en el debido orden cronológico que señala la lista de elegibles, sin desmedro del derecho que cobija a quienes ocuparon los puestos previos al demandante, esto es, los Nos. 2, 3 y 4 del concurso de méritos.

IMPUGNACIÓN

4. Inconforme con la decisión, el apoderado judicial del MINTIC informa que la CNSC profirió la autorización para el uso de listas de elegibles «por empleos equivalentes erróneamente», ello debido a que los cargos que se pretenden proveer corresponden a empleos nuevos, creados con anterioridad a la convocatoria , es decir, al proceso de selección, lo que considera es contrario a las disposiciones legales vigentes.Tutela 2ª No. 2023-00264 01

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Por otro lado, indica que la acción de tutela no es, por regla general el mecanismo judicial idóneo para resolver asuntos que surgen con ocasión del trámite de un concurso de méritos, dado que el empleo al que aspira el accionante, no tiene

Por otro lado, indica que la acción de tutela no es, por regla general el mecanismo judicial idóneo para resolver asuntos que surgen con ocasión del trámite de un concurso de méritos, dado que el empleo al que aspira el accionante, no tiene un período fijo establecido en la ley o en la Constitución, no obtuvo el primer lugar en la lista de elegibles, no existe n razones de relevancia constitucional ni se acreditaron circunstancias de vulnerabilidad, como por ejemplo el desempleo , condiciones de salud, edad , que indiquen que resulta desproporcionado acudir a otros mecanismos distintos del amparo para proteger sus intereses. Por lo anterior, solicita se niegue la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES

5. Esta Sala de decisión es competente para resolver la impugnación, al ser el superior jerárquico del juzgado penal del circuito de conocimiento de Bogotá que profirió el fallo de primera instancia – artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de

1991 –.

Problema jurídico

6. Le corresponde a la sala resolver si se acreditó alguna vulneración de los derechos fundamentales de Samir Andrés González Largo dentro del trámite que pretende activar ante el MINTIC, con ocasión al uso de la lista de elegibles, y en el que se reclama el nombramiento en período de prueba.

Marco normativo

7. Se tiene decantado por la jurisprudencia constitucional la excepcionalidad de este instrumento (acción de tutela), dada su naturaleza eminentemente subsidiaria y residual, sin que fuera establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues ,

de este instrumento (acción de tutela), dada su naturaleza eminentemente subsidiaria y residual, sin que fuera establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues , mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial oTutela 2ª No. 2023-00264 01

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los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este remedio constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al efecto, se ha señalado: Insistentemente se ha dicho por la jurisprudencia constitucional, que esta acción pública no se erige en mecanismo sustituto o paralelo de los instrumentos o procedimientos ordinarios creados por el legislador, para debatir tópicos no controvertibles en se de constitucional, pues debido a su finalidad ius fundamental no está concebida para sustituirlos o desplazarlos sino única y exclusivamente para el evento en que la persona que se sienta afectada o amenazada en una garantía de rango superior con ocasión de una arbitrariedad jurisdiccional, hubiese carecido o carezca de recursos judiciales para atacarla2.

Caso Concreto

8. De las pruebas recaudadas en la presente actuación constitucional se tiene que, mediante Acuerdo No. CNSC20201000003346 de 28 de noviembre del 2020, la CNSC convocó el Proceso de Selección No. 1517 de 2020, para proveer los empleos en vacancia definitiva en las modalidades de ascenso y abierto,

la CNSC convocó el Proceso de Selección No. 1517 de 2020, para proveer los empleos en vacancia definitiva en las modalidades de ascenso y abierto, pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal del MINTIC. En dicha convocatoria participó y superó las etapas correspondientes Samir Andrés González Largo, por ello, a través de la resolución N° 19078 de 2 de diciembre de 2022, se adoptó una lista de elegibles conformada por 7 personas, para proveer una (1) vacante definitiva del empleo denominado «profesional especializado, código 2028, grado 24, OPEC 147944», nombrando al primero de la lista, quedando el accionante en el quinto lugar.

9. Mediante circular 2023RS114504 de 29 de agosto de 2023, la directora de

Administración de Carrera Administrativa de la CNSC le comunicó a la subdirectora

2 CSJ STC, 16 jul. 2012, rad. 2012-00997-01; STC, 24 sep. 2012, rad. 2012-00320-01Tutela 2ª No. 2023-00264 01

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para la Gestión de Talento Humano del MINTIC, la autorización de la citada lista de elegibles para proveer cuatro (4) nuevas vacantes en período de prueba del empleo identificado con código OPEC 147944, en cumplimiento del Criterio Unificado proferido por la Sala Plena de Comisionados de 22 de septiembre de 2020. Nombramiento que se debía realizar, dentro de los 10 días siguientes, según el Decreto 1083 de 2015 y

por la Sala Plena de Comisionados de 22 de septiembre de 2020. Nombramiento que se debía realizar, dentro de los 10 días siguientes, según el Decreto 1083 de 2015 y Ley 190 de 1995. Así se estableció:Tutela 2ª No. 2023-00264 01

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10. Comoquiera que el MINTIC se negó a nombra r a las personas que conformaban la lista de elegibles, designación que fuera autorizada por la CNSC, el accionante Samir Andrés González Largo acudió al mecanismo constitucional para que se ordenara al MINTIC dar cumplimiento a lo dispuesto por la Comisión.

Es así como, el juez de primera instancia estableció que la acción de tutela era procedente al acreditarse un perjuicio, consistente en que no obraba justificación alguna para que el MINTIC retrasara la posesión de una persona que, tenía pleno derecho a ser nombrada en carrera administrativa de la entidad oficial, «sin que se trate de una simple expectativa de ser nombrado, cuando se insiste, le asiste en realidad el derecho a ser uno de los titulares del cargo en cita».

11. En sede de impugnación, refiere el MINTIC que la razón por la cual no había efectuado el nombramiento era porque en contra de la circular del 29 de agosto de 2023 emitida por la CNSC, interpuso los recursos de reposición y en

11. En sede de impugnación, refiere el MINTIC que la razón por la cual no había efectuado el nombramiento era porque en contra de la circular del 29 de agosto de 2023 emitida por la CNSC, interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, al considerar que contrariaba las disposiciones legales vigentes.Tutela 2ª No. 2023-00264 01

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12. No obstante, destaca la Sala, que la situación planteada en la impugnación ya fue definida de fondo por parte de la CNSC, a través del oficio 2023RS143881 de 30 de octubre de 2023, mediante el cual se indicó que dichos medios de impugnación eran improcedentes, ya que se pretendía atacar un auto de trámite; aunado a ello, comoquiera que el MINTIC no reportó la totalidad de los empleos de

carrera administrativa en vacancia definitiva para ser ofertados, compulsó copias a la Dirección de Vigilancia y Registro Público de Carrera Administrativa, para lo de su competencia. Así lo determinó:

(…)Tutela 2ª No. 2023-00264 01

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13. En ese orden de ideas, si el MINTIC aun considera que no le asiste razón a la CNSC en su pronunciamiento, deberá dar inicio, si así lo estima, a las acciones legales que correspondan, sin imponer trabas administrativas que únicamente

13. En ese orden de ideas, si el MINTIC aun considera que no le asiste razón a la CNSC en su pronunciamiento, deberá dar inicio, si así lo estima, a las acciones legales que correspondan, sin imponer trabas administrativas que únicamente afectan a las personas que conforman la lista de elegibles y que se diera a conocer con la resolución N° 19078 de 2 de diciembre de 2022, además de la autorización de su uso en empleos equivalentes, dado que la acción de tutela no puede inmiscuirse en asuntos propios de otras jurisdicciones.

14. Ahora, en este asunto, se superó el examen de la subsidiariedad del amparo, dado que González Largo, previo a la interposición de la acción de tutela, el 11 y 20 de septiembre de 2023, solicitó de las entidades accionadas elTutela 2ª No. 2023-00264 01

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cumplimiento de la orden dada, esto es, el nombramiento en período de prueba, situación que originó que la CNSC expidiera dos requerimiento s de fechas 2 y 27 de octubre de 2023 con destino al MINTIC, por presunta violación a las normas de carrera administrativas no solo del accionante, sino de otras personas que se encontraban en su misma situación, pero en diferentes listas autorizadas. Allí se brindó un término de cinco días hábiles para que el MINTIC «informe y documente el estado de nombramiento y posesión en periodo de prueba de los elegibles citados».

15. No puede olvidarse que la negativa de nombrar y posesionar al accionante,

el estado de nombramiento y posesión en periodo de prueba de los elegibles citados».

15. No puede olvidarse que la negativa de nombrar y posesionar al accionante, en el estricto orden de la lista de elegibles, está vinculada con la función del MINTIC de administrar su planta de personal. Respecto de la CNSC, la Sala encuentra que la pretensión del actor se fundamenta en la posición que ocupó en la lista de elegibles, por lo que, su eventual uso para proveer el cargo, involucra a la referida Comisión, quien, por disposición de la Constitución3 y de la ley4, es la encargada de administrar, por regla general, las carreras administrativas y de adelantar los concursos para proveer estos cargos.

Dicho de otro modo, los criterios adoptados por la CNSC, en desarrollo de su objetivo constitucional y como responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, en este evento, el uso de una lista de elegibles en empleos equivalentes no ofertados, son de obligatorio cumplimiento tanto para las entidades como para aquellos que desean ingresar a la administración pública. Así lo autoriza la Corte Constitucional5:

3 “Artículo 130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.” 4 Ley 909 de 2004. “Artículo 7o. Naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema

del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente le y, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. (...)” y “Artículo 30. Competencia para adelantar los concursos. Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos.” 5 T 340 de 2020Tutela 2ª No. 2023-00264 01

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En conclusión, con el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la mencionada ley respecto del uso de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicación retrospectiva, por lo que el precedente de la Corte que limitaba, con base en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra vigente, por el cambio normativo producido. De manera que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es posible

vigente, por el cambio normativo producido. De manera que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente.

16. Para el caso concreto, el actor ocupó un lugar en la lista de elegibles que se encuentra vigente y si bien, no se logró su nombramiento con ocasión a la única vacante ofertada, lo cierto es que, la CNSC en uso de sus facultades legales y constitucionales, autorizó el uso de aquél listado para otros empleos e quivalentes, al cual logró acceder al accionante, por lo que surgió una expectativa real y concreta a ser nombrado en período de prueba, nombramiento que no podía retrasar el MINTIC. Situación que en la act ualidad se ha modificado en la medida que el accionante, por requerimiento previo del despacho del magistrado sustanciador , informó el 15 de diciembre de 2023 , a través del correo institucional que, «las 4 personas de la lista autorizada ya [fueron] nombradas en el Mintic».

17. Así las cosas, se confirmará el fallo objeto de impugnación.

DECISIÓN

En razón y mérito a lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Tutela 2ª No. 2023-00264 01

Accionante: Samir Andrés González Largo

Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Tutela 2ª No. 2023-00264 01

Accionante: Samir Andrés González Largo

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RESUELVE

PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 47 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá - de 3 de noviembre de 2023 - que concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Samir Andrés González Largo, conforme a los argumentos y precisiones expuestos en la parte motiva de este fallo.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso.

Tercero. Remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

Los magistrados,

2023-00264-01

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

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ISABEL ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

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ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Lera