TSDJ BOG SP - 110013109048202000094 02-(08-02-2021)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Página 1 de 39

Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109048202000094 02 Accionante: Juan Carlos Naranjo Cristancho Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Derecho: Debido proceso y otros Origen: Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Decisión: Modifica Aprobado: Acta número 012 Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil veintiuno (2021) 1. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC, en contra del fallo de tutela de 9 de diciembre de 2020, proferido por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual amparó los derechos al trabajo, debido proceso administrativo, y acceso a cargos y funciones públicas de JUAN CARLOS NARANJO CRISTANCHO. 2. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 2.1 Relató el accionante en la demanda que, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (en adelante C.N.S.C.), mediante Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, realizó la Convocatoria 436 de 2017, para proveer definitivamente, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (en adelante SENA).110013109048202000094 02 Juan Carlos Naranjo Cristancho Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Página 2 de 39

Agregó que, producto de esa convocatoria, la C.N.S.C. expidió la Resolución No. 20182120186695 de 24 de diciembre de 2018, que cobró firmeza a partir del 15 de enero de 2019, para proveer una vacante de la OPEC No 59011, con la denominación instructor, código 3010, grado 1. Advierte el demandante, se presentó a la convocatoria y después de cumplir cada una de las etapas, ocupó el segundo lugar de elegibilidad con 67.20 puntos definitivos. De igual forma, adveró que de conformidad con la Ley 909 de 2004 y el Acuerdo 562 de 2016, la C.N.S.C. debe conformar, organizar y manejar el banco nacional de lista de elegibles, y además, recalcó que la misma debe emplearse en estricto orden de mérito para cubrir las plazas para las cuales se efectuó el concurso y los cargos equivalentes no ofertados que surjan con posterioridad a la convocatoria; así mismo, explicó que, de acuerdo al criterio unificado expedido por la prenombrada entidad, es obligatorio el empleo de la lista de elegibles en aquellos concursos efectuados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de junio de 2019. De manera puntual, señaló, la lista de elegibles de la que hace parte se vence el 14 de enero de 2021, y hasta el momento no se ha empleado, a pesar de que varios de los cargos ofertados y aquellos que no lo fueron, permanecen sin provisión. Además, las entidades desconocen que se encuentra como elegible para un empleo con la denominación de instructor, código 3010, grado 1, lo que le da derecho a que lo nombren en un empleo similar al que se presentó. Conforme a lo anterior, informó que, en septiembre de 2020, presentó una petición a la C.N.S.C., en la que solicitó se realice

código 3010, grado 1, lo que le da derecho a que lo nombren en un empleo similar al que se presentó. Conforme a lo anterior, informó que, en septiembre de 2020, presentó una petición a la C.N.S.C., en la que solicitó se realice su110013109048202000094 02 Juan Carlos Naranjo Cristancho Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Página 3 de 39 nombramiento en periodo de prueba dando aplicación a la Ley 1960 de 2019; sin embargo, la misma no ha sido contestada. En igual sentido, radicó postulación ante el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, en la que realizó idéntico pedimento. En la misiva otorgada por esta última entidad, indicó que relacionaron unos archivos en Excel, pero en ningún momento refieren puntualmente cuales son los cargos a nivel nacional que se encuentran desiertos y no ofertados con la denominación de instructor, ni dan respuesta concreta frente a lo requerido. Como sustento de lo anterior, realizó un recuento de la posición adoptada por las altas cortes y despachos judiciales en el país en torno a los cargos de carrera administrativa, así como las disposiciones aplicables en la materia y, aseguró fueron vulneradas sus prerrogativas a la dignidad humana, igualdad, derecho de petición, trabajo, debido proceso administrativo garantía y efectividad de la protección de los derechos por parte del estado, acceso a cargos y funciones públicas vía merito, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. En suma, solicitó se ordene a la C.N.S.C. y al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA: (i) realizar el nombramiento en periodo de prueba para un empleo que haya sido ofertado o no con la denominación instructor, código 3010, grado 1; (ii) verificar toda la planta de personal para identificar todos los puestos del cargo al que concursó; y, (iii) dar respuesta de fondo al derecho de petición radicado en septiembre de 2020. Además, a manera de petición especial, requirió, de un lado, la publicación en la página web de las accionadas de la admisión de la tutela y, de otro, se vinculen a los funcionarios provisionales110013109048202000094 02 Juan Carlos Naranjo Cristancho Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

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que ocupan las vacantes ofertadas y a los concursantes que se inscribieron al cargo Instructor código 3010 grado I. 2.2 Correspondió el trámite constitucional al Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que mediante auto del 14 de octubre de 2020, avocó el trámite constitucional y dispuso el respectivo traslado a las accionadas. 2.3 El 16 de octubre hogaño, la C.N.S.C. descorrió traslado e informó que, a partir del 27 de junio de 2019, entró a regir la Ley 1960 de 2019 que modificó la Ley 909 de 2004 y, en dicho cuerpo normativo, se determinó que las listas de elegibles deberán ser utilizadas para proveer las vacantes de los cargos que integraron la oferta de la convocatoria, así como nuevas plazas que se generen con posterioridad en los mismos empleos, y fue a partir de dicha regulación, que la entidad emitió el Criterio de 16 de enero de 2020, en el que estableció la aplicación de la Ley 1960 de 2019. Así, explicó, la misma se emplea a los procesos de selección aprobados por la Sala Plena de Comisionados de la C.N.S.C., con posterioridad a su entrada en vigencia, extensible también al uso de sus listas de elegibles, por lo que, no es procedente aplicar retrospectivamente la ley en cita al caso bajo estudio, en atención a que dicho fenómeno solo procede frente a escenarios que han estado gobernados por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición normativa, situación que no se da en el sub judice, ya que se trata de un hecho consolidado, pues las etapas del concurso de méritos ya se encuentran agotadas. Ahora bien, en lo atinente al caso concreto, aclaró, el

al momento de entrar a regir la nueva disposición normativa, situación que no se da en el sub judice, ya que se trata de un hecho consolidado, pues las etapas del concurso de méritos ya se encuentran agotadas. Ahora bien, en lo atinente al caso concreto, aclaró, el accionante se inscribió al proceso de selección para el empleo110013109048202000094 02 Juan Carlos Naranjo Cristancho Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

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denominado Instructor, Grado 1, identificado con código OPEC No. 59011, en la que resultó en la segunda posición y, respecto a la lista de elegibles para proveer el empleo referido, indicó, esta se adoptó mediante Resolución No. 20182120186695 de 24 de diciembre de 2018, se publicó el 4 de enero de 2019 y cobró firmeza el 15 de enero del mismo año, por lo que su vigencia es hasta el 14 de enero de 2021. En correspondencia con lo anterior, adujo que el Acuerdo No. 562 de 5 de enero de 2016, norma aplicable a la convocatoria en cuestión, reglamentó la conformación, organización y uso de las listas de elegibles y del banco nacional de listas de elegibles para los organismos del sistema general de carrera administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004. Es así como, una vez conformadas las listas para proveer por mérito las vacantes definitivas de los empleos objeto de concurso, se genera para quienes las integran dos situaciones: (i) para quien se encuentre en orden de elegibilidad de acuerdo al número de vacantes a proveer, se configura el derecho a ser nombrado en período de prueba en el empleo aspirado; y, (ii) para quienes no ocuparon una posición meritoria dentro de la lista de elegibles, surge la expectativa de ser nombrado ante la generación de nuevas vacantes, lo anterior, haciendo uso de la lista en el orden de mérito subsiguiente, durante los 2 años de vigencia. De otra parte, la Ley 909 de 2004, define empleo como “el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas

para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”. Sumado a ello, el glosario de la página del Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), contempla los elementos de identificación del empleo tales110013109048202000094 02 Juan Carlos Naranjo Cristancho Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

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como nomenclatura, denominación, código, grado, asignación básica, propósito, funciones y requisitos. En el mismo sentido, explicó que, habrá de entenderse “mismo empleo”, aquellos a los que corresponde igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, requisitos de estudio y experiencia, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que, en el proceso de selección se identifica el empleo con un número OPEC, por lo tal motivo, cumplir con todos los presupuestos se torna como requisito sine qua non para que un elegible pueda ser nombrado en el empleo para el que concursó y demostró cumplir con lo exigido y no otro para el cual no se sometió a evaluación dentro del proceso de selección. Posteriormente, expuso que, en el marco del uso de las listas, se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares y para su desempeño se exigen requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales y correspondan al mismo nivel jerárquico con un grado salarial igual; sin embargo, el artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015, que es la norma que prevé el concepto de “empleo equivalente”, está dispuesta en el capítulo 2 “Derechos de los Empleados de Carrera por Supresión del Empleo”, título 11 “Del retiro del servicio”, por lo tanto, la aplicación del citado artículo se encuentra encaminada al amparo de los derechos del empleado que tiene derechos de carrera administrativa, cuando la plaza que desempeña ha sido objeto de supresión. En consecuencia, se colige, dicha disposición no es aplicable a los elegibles, pues estos no ostentan derechos de carrera en el cargo para el cual concursaron. Frente al uso de listas de elegibles, diferenció dos situaciones en las que resulta aplicable; la primera, cuando un postulante que ha ocupado una posición meritoria encontrándose en el

es aplicable a los elegibles, pues estos no ostentan derechos de carrera en el cargo para el cual concursaron. Frente al uso de listas de elegibles, diferenció dos situaciones en las que resulta aplicable; la primera, cuando un postulante que ha ocupado una posición meritoria encontrándose en el intervalo110013109048202000094 02 Juan Carlos Naranjo Cristancho Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

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del nombramiento en período de prueba y la posesión, da lugar a que la entidad nominadora derogue o revoque el acto administrativo de nombramiento, o cuando una vez efectuada la posesión del elegible y previo a culminar el periodo de prueba, se configura un presupuesto de retiro; y, la segunda, cuando el participante que ha ocupado una posición meritoria se encuentra posesionado y superado el período de prueba, y concurre una de las causales del retiro del servicio aplicables de conformidad con el artículo 2.2.11.1.1 del Decreto 1083 de 201514 o cuando se generan nuevas vacantes del “mismo empleo”, durante la vigencia de las listas de elegibles. De igual forma, advirtió que atendiendo la orden judicial emanada por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela finalizada en 201900053, la CNSC expidió el Auto No 0353 de 15 de mayo de 2020, en el cual dispuso: “Conformar las listas generales de elegibles para los empleos denominados instructor código 3010 grado 01, declarados desiertos en atención a los resultados del estudio realizado por la Dirección de Administración de Carrera Administrativa de la C.N.S.C., cuya expedición deberá producirse una vez se resuelvan las actuaciones administrativas de exclusión elevadas por la Comisión de Personal del SENA y los recursos de reposición elevados ante esta entidad, en garantía del debido proceso que le asiste a todos los aspirantes dentro de la Convocatoria”. Al respecto, precisó que para dar cumplimiento a lo anterior, y proceder a la conformación de la lista se requiere la finalización de las etapas previas, empero, debe tenerse

en cuenta que, con ocasión del aislamiento obligatorio decretado por el Gobierno Nacional, la C.N.S.C. expidió la Resolución No. 4970 del 24 de marzo de 2020, y en el artículo primero previó: “Suspender los cronogramas y términos en los procesos de selección que adelanta la110013109048202000094 02 Juan Carlos Naranjo Cristancho Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

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CNSC, incluidos aquellos atinentes a las reclamaciones, solicitudes de exclusión, expedición de listas y firmeza individual y general de listas, a partir del 24 de marzo y hasta el 13 de abril de 2020”, términos que se prorrogaron hasta el 11 de mayo de 2020, fecha en la cual se reanudaron las actuaciones. En ese contexto, se han expedido diversos autos1 a través de los que se han conformado listas generales para proveer los empleos declarados desiertos en diversas aéreas, razón por la cual la C.N.S.C. se encuentra conformando una relación general de elegibles para proveer 2 vacantes de los empleos 58360 y 60045 declarados desiertos en el área de conocimiento de salud pública, a la que harán parte los integrantes de la OPEC 59011 en orden de mérito, incluyendo los demás listados del área en mención. Con relación a las plantas temporales, la competencia de la entidad se circunscribe a realizar un estudio técnico para determinar si es posible proveer dichos empleos con las listas de elegibles vigentes, para lo cual los nominadores de las entidades solicitan aprobación de uso de estas últimas relacionando la información establecida en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004, para el diseño del respectivo empleo. Finalmente, concluyó (i) consultado el Sistema de Apoyo para la Igualdad el Mérito y la Oportunidad – SIMO, se constató que durante la vigencia del listado del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, no ha reportado vacantes adicionales a las ofertadas en el marco de la Convocatoria Nro. 436 de 2017, que cumplan con el criterio de mismo empleo; (ii) una vez consultado el Banco Nacional de Lista de Elegibles, se evidenció que durante la vigencia del registro no se ha reportado movilidad, entendida como 1 Auto 0317 de 5 de mayo2020, auto 0324 de 13 de

que cumplan con el criterio de mismo empleo; (ii) una vez consultado el Banco Nacional de Lista de Elegibles, se evidenció que durante la vigencia del registro no se ha reportado movilidad, entendida como 1 Auto 0317 de 5 de mayo2020, auto 0324 de 13 de mayo 2020, auto 0367 de 28 de mayo de 2020, auto 0370 de 29 de mayo de 2020, auto 0492 de 29 de julio 2020 y auto 0497 de 2020.110013109048202000094 02 Juan Carlos Naranjo Cristancho Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

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la novedad que se genera sobre esta por la derogatoria o revocatoria sobre el acto administrativo de nombramiento de un elegible, o la declaratoria de la vacancia definitiva de un empleo por configurarse una de las causales de retiro establecidas en la Artículo 41 de la Ley 909 de 2004; y, (iii) se corroboró que JUAN CARLOS NARANJO CRISTANCHO, ocupó la segunda posición en la lista de elegibles, en consecuencia, el accionante no alcanzó el puntaje requerido para ocupar la posición meritoria de conformidad con el número de vacantes ofertadas, por lo que ostenta una expectativa y se encuentra sujeto, no solo a la vigencia si no a la movilidad que puedan ocasionar la generación de vacantes definitivas en la entidad. 2.4. El 26 de octubre de 2020, se profirió fallo de primera instancia en el que amparó los derechos al debido proceso administrativo, igualdad, trabajo y acceso a los cargos y funciones públicas y ordenó a las demandadas que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del fallo, se proceda a hacer un estudio de equivalencia de los empleos vacantes no convocados respecto de los cargos relacionados en la OPEC 59011 y, agotado lo anterior, de ser posible, dentro de los 5 días siguientes, las accionadas deben consolidar una lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes no convocados como lo dispone el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019. 2.5. Inconforme con la decisión de primer nivel, el SENA interpuso impugnación que le correspondió resolver a esta Sala, la cual en proveído de fecha 3 de diciembre de 2020, declaró la nulidad, al considerar que no se integró en debida forma el contradictorio. Como consecuencia de lo anterior, en la misma oportunidad el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, reasumió el conocimiento de la acción constitucional y ordenó la

declaró la nulidad, al considerar que no se integró en debida forma el contradictorio. Como consecuencia de lo anterior, en la misma oportunidad el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, reasumió el conocimiento de la acción constitucional y ordenó la vinculación,110013109048202000094 02 Juan Carlos Naranjo Cristancho Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Página 10 de 39 además de las entidades accionadas, de todas las personas que se encuentran ocupando en provisionalidad el cargo de Instructor, código 3010, Grado I y a los integrantes de las listas de elegibles emitidas para proveer dicha plaza en el territorio nacional, a través de la publicación en las páginas web de las accionadas. 2.6. Por su parte, las entidades demandadas no se pronunciaron luego de la nulidad. 3. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 9 de diciembre de 2020, la a quo profirió fallo de primera instancia, como primer aspecto, se refirió a la posición adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-011 de 2018, en torno al concurso de méritos y el derecho a ocupar cargos públicos; así mismo, señaló, el acceso a cargos públicos a través de éstos, busca satisfacer los principios que orientan la función administrativa y garantiza los derechos de los trabajadores. En segundo lugar, hizo alusión a la procedencia de la acción de tutela en materia de este tipo de procesos de selección y, explicó, esta es excepcional, pues existen mecanismos judiciales ordinarios a través de los cuales el interesado puede satisfacer sus intereses, empero, agregó, la jurisprudencia ha indicado que en algunas ocasiones se supera el carácter residual del amparo constitucional. En ese contexto, explicó el caso en concreto y advirtió que dadas las pretensiones del actor, es preciso tener en cuenta lo normado en el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, que establece que con las listas de elegibles que surjan de los concursos de méritos, se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el mismo y aquellas definitivas en cargos equivalentes no convocados que110013109048202000094 02 Juan Carlos Naranjo Cristancho Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Página 11 de 39

Página 11 de 39 surjan aun con posterioridad a la convocatoria, sin que deba realizarse distinción alguna por el factor territorial. De igual forma, advirtió que el argumento de la CNCS para negar la aplicación de la Ley 1960 de 2019, no es de recibo precisamente porque en virtud del principio de retrospectividad, dicha normatividad debe ser empleada al presente caso, pues si bien existe una lista de elegibles de la cual hace parte el actor, no se ha consolidado ningún efecto jurídico, por lo que la norma en cita debe utilizarse en aquellos concursos con relación de candidatos vigente, pero cuyas situaciones jurídicas no se han concretado, es decir, los participantes no han sido nombrados. Con fundamento en esos argumentos la juzgadora amparó los derechos al debido proceso administrativo, igualdad, trabajo y acceso a los cargos y funciones públicas y, ordenó a las demandadas que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del fallo, se proceda a hacer un estudio de equivalencia de los empleos vacantes no convocados respecto de los cargos relacionados en la OPEC 59011 y, agotado lo anterior, de ser posible, dentro de los 5 días siguientes, las accionadas deben consolidar una lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes no convocados como lo dispone el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019. Finalmente, con relación al derecho de petición indicó que, como el accionante sólo relacionó el mes y el año en el que presentó las postulaciones ante las entidades accionadas, no es dable determinar si las autoridades han vulnerado la prerrogativa en cita. 4. DE LA IMPUGNACIÓN 4.1. El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA, una vez notificado el fallo, como primer aspecto, reseñó que en la110013109048202000094 02 Juan Carlos Naranjo Cristancho Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Página 12 de 39

convocatoria pública 436 de 2017, se fijaron las reglas para proveer las plazas vacantes en el sistema de carrera administrativa de esta entidad, en virtud de la cual se estableció que los aspirantes solo podían inscribirse a un único empleo público. Agregó, finalizadas las etapas del concurso, se expidió lista de elegibles que tendría vigencia de 2 años y se utilizaría con el objeto de ocupar la vacante ofrecida en caso de que quien ocupó el primer lugar, no supere el periodo de prueba o renuncie. A propósito de ello, en atención al Decreto 1083 de 2015, las mismas solo se pueden utilizar para proveer los empleos inicialmente convocados, interpretación adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en concepto de 15 de marzo de 2019 y en comunicación No 20191020121341 del 12 del mismo mes y año, en la que se manifestó que las personas que ocupan posiciones más allá de los cargos ofrecidos, permanecerán en espera hasta tanto no se genere una vacante del mismo empleo durante la vigencia de la lista. Ahora bien, la precitada institución en criterio unificado de 1° de agosto de 2019, en torno a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, puntualizó, las listas de elegibles expedidas con ocasión de los acuerdos aprobados con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo, deben ser utilizadas exclusivamente para las vacantes ofertadas, sin que esta se pueda utilizar para cargos diferentes. Aunado a ello, la accionada manifestó que, si bien se agota la legitimación activa, ello no sucede así con la pasiva, puesto que,

es la C.N.S.C. la competente para elaborar las listas de elegibles y administrar el banco nacional de las mismas, circunstancia que se constituye como pretensión del demandante.110013109048202000094 02 Juan Carlos Naranjo Cristancho Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Página 13 de 39 En lo que atañe al requisito de inmediatez, aludió a las disposiciones constitucionales en la materia, así como la jurisprudencia al respecto y, consideró que la tutela se erige como un mecanismo para procurar la protección de prerrogativas que requieran intervención urgente. De manera análoga, en punto a la subsidiariedad, tras realizar un recuento de la posición adoptada por la Corte Constitucional, manifestó, en el asunto objeto de estudio no se agota tal condición, comoquiera que, las decisiones adoptadas por las demandadas tienen la naturaleza de actos administrativos y, por lo tanto, el petente cuenta con medios de control y medidas cautelares ante la jurisdicción contencioso administrativa para agotar tal propósito. Al respecto, adicionó, el trámite tutelar es excepcional y, los casos citados por el accionante en los cuales el órgano de cierre en materia constitucional y el Consejo de Estado, han admitido su procedencia, se refieren a supuestos sustancialmente diversos, que no se verifican para el sub examine. A más de lo anterior, indicó que la procedencia excepcional de la tutela se encuentra supeditada a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, empero, en este asunto el accionante no probó ninguna circunstancia que permita concluir que la exigencia se supera, en tanto, no se reúnen los elementos propios de una situación de inminencia, es decir, no hay certeza de un daño ni alta probabilidad de ocurrencia. En lo atinente a los derechos de acceso a cargos públicos y trabajo, puntualizó que, no se presenta ninguno de los presupuestos esbozados jurisprudencialmente para colegir que110013109048202000094 02 Juan Carlos Naranjo Cristancho Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Página 14 de 39

Página 14 de 39 existe amenaza a las garantías alegadas, empero, no hizo mayores consideraciones al respecto. En igual sentido, explicó, no se configura el escenario para predicar vulneración del derecho al debido proceso, pues en el marco de los concurso de méritos y, de conformidad con el artículo 18 del Acuerdo 562 de 2016, la finalidad del banco nacional de lista de elegibles es proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de alguna de las causales de retiro contempladas en el artículo 41 de la Ley 909 de2004, o aquellas vacantes cuyo concurso haya sido declarado desierto, entendiéndose por desierto, aquel empleo ofertado dos veces en el marco de un proceso de selección. Aunado a lo anterior, recalcó que no existe afectación al derecho igualdad, pues el actor no ha recibido un trato desigual respecto de los ciudadanos que se inscribieron en la convocatoria 436 2017. Finalmente, advirtió que las sentencias citadas por el gestor, no constituyen un precedente que el SENA debía tener en cuenta para efectos de determinar las reglas de la mentada convocatoria. 4.2. Por su parte, la CNSC manifestó su inconformidad con el proveído de primer nivel, argumentando que la jurisprudencia ha establecido los casos en que excepcionalmente procede la acción de tutela respecto de actos administrativos, tratándose de aquellas oportunidades en las que se acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la insuficiencia de los medios ordinarios. Al respecto, señaló que en el caso bajo análisis, el demandante no evidenció ninguno de los dos supuestos para hacer procedente el amparo.110013109048202000094 02 Juan Carlos Naranjo Cristancho Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Página 15 de 39

Página 15 de 39 En este sentido, indica que el fallo recurrido desconoce de manera grave las normas que regulan la carrera administrativa, pues la pretensión del actor es acceder aun cargo público por mérito, sin haber alcanzado una posición que se lo permita, tratándose de un asunto de fondo, fuera de la competencia del juez constitucional. Así, puntualiza que la providencia va en contravía del numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, vigente para el momento del proceso de selección, que establece que “en estricto órden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso”. De lo anterior, deviene la imposibilidad de reagrupar o reintegrar listas generales que incluyan a los elegibles que no alcanzaron el orden de elegibilidad. De otra parte, precisa que la decisión impugnada aplica retrospectivamente la Ley 1960 de 2019, en desconocimiento de los artículos 52 y 53 de la Ley 4 de 1913, que establecen que la ley sólo rige para situaciones posteriores a su promulgación y las etapas del Convocatoria No. 436 de 2017, se agotaron completamente antes de su entrada en vigencia. Asimismo, indicó que a través de la Circular Conjunta No. 20191000000117 del 29 de julio de 2019 de la CNSC y el Departamento Administrativo de la Función Pública, impartieron instrucciones sobre la aplicación de la Ley 1960 de 2019, así que las listas de elegibles derivadas del mencionado concurso, sólo se pueden utilizar para proveer vacantes de los empleos ofertados o para cubrir nuevas vacantes de los mismos empleos.110013109048202000094 02 Juan Carlos Naranjo Cristancho Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Página 16 de 39

Página 16 de 39 Aunado a lo expuesto, precisó que en el caso del accionante, éste concursó para la provisión de una vacante para el empleo de Instructor, Grado I, Código 3010, identificado con la OPEC 59011, del área temática de Salud Pública, la cual se encuentra ocupada por quien ocupó la posición de mérito. Finalmente, aclaró que según el Concepto Unificado del 16 de enero de 2020, al definir “mismo empleo”, incluyó como una de sus características que se trate del mismo grupo de aspirantes respecto de las pruebas escritas de competencias funcionales y comportamentales, pues para que los puntajes de las listas sean comparables, debe aplicarse el mismo cuadernillo y realizado la misma calificación, dado que los puntajes de las pruebas difieren entre sí, porque “a) No se están evaluando las mismas competencias (diferentes cuadernillos); o b) Se emplean distintas unidades de medida para conformar las escalas en las que se expresan los puntajes (diferen