TSDJ BOG SP - 110013109048202100001 01-(01-03-2021)

Página 1 de 7

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado Ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 11001 31 09 048 2021 00001 01

Accionante : MARTHA CONSUELO MOYANO MELO Y OTROS

Accionados : COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro

Asunto : Tutela 2ª Instancia

Decisión : Confirma

Acta Aprobación No. : 55

Bogotá D.C., marzo primero (1) de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por Mario Germán Rojas Pizarro y el Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la DIAN y Finanzas Públicas , contra el fallo de tutela proferido , el 22 de enero de 2021, proferido por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado por Martha Consuelo Moyano Melo, Mario Germán Rojas Pizarro, Gladys Sierra Vargas, Gabriel Leonardo Español Ayala, Diego Fernando Grisales Quiceno, Beatriz Elena Gallego Isaza, Juan Fernando Erazo Bamonte, Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores DIAN, Víctor Emilio Peña Urrego, María Lucia Cayetana Fandiño Cubillos, Edgar Jesús Zorrilla Delgado contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -en adelante

Erazo Bamonte, Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores DIAN, Víctor Emilio Peña Urrego, María Lucia Cayetana Fandiño Cubillos, Edgar Jesús Zorrilla Delgado contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -en adelante CNSCy la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.

2. SOLICITUD DE AMPARO

“…Los ciudadanos, Martha Consuelo Moyano Melo, Mario Germán Rojas Pizarro, Gladys Sierra Vargas, Gabriel Leonardo Español Ayala, Diego Fernando Grisales Quiceno, Beatriz Elena Gallego Isaza, Juan Fernando Erazo Bamonte, Víctor Emilio Peña Urrego , María Lucia C. Fandiño Cubillos, Edgar Jesús Zorrilla Delgado así como el Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores DIAN - Representada por Nelly Montoya Castillo instauran acción de tu tela contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en adelante “DIAN” y la Comisión Nacional del Servicio Civil en adelante “CNSC”.

Aducen uniforme, ser empleados públicos, al servicio de la DIAN inscritos en carrera administrativa, en los siguien tes cargos: Martha Consuelo Moyano Melo: Gestor II Código 302 Grado 02, Mario Germán Rojas

Pizarro: Gestor IV, Gladys Sierra Vargas: Gestor III, Gabriel Leonardo Español Ayala: Facilitador III, Diego Fernando Grisales Quiceno: Gestor III, Beatriz Elena Gal lego Isaza: Gestor IV Código 304 Grado 4, JuanRadicación: 11001 31 09 048 2021 00001 01

Accionante: MARTHA CONSUELO MOYANO MELO y otros

III, Beatriz Elena Gal lego Isaza: Gestor IV Código 304 Grado 4, JuanRadicación: 11001 31 09 048 2021 00001 01

Accionante: MARTHA CONSUELO MOYANO MELO y otros

Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro

Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Confirma Página 2 de 7

Fernando Erazo Bamonte: Facilitador II, Víctor Emilio Peña Urrego Inspector II de fiscalización y liquidación, María Lucia Cayetana Fandiño

Cubillos Gestor II, Edgar Jesús Zorrilla Delgado Gestor II.

Que, entre la DIAN y el CNSC, convocaron a concurso de ingreso mediante el artículo 1° del Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020, publicada el 16 de septiembre de 2020, identificado como “ Proceso de Selección DIAN No. 1461 de 2020 ” para proveer 1500 empleos . Aduciendo, que las accionadas omitieron convocar con anterioridad, el concurso de ascenso para los funcionarios de carrera administrativa, como lo establece el Art.5, ley 1960 del 2019, concordantes con los Arts. 2, 3, 9.4, 12.2, 13.3, 16, 24, 26, 27, 28, 29 y 48.4, Decreto Legislativo 071 de 2020.

Por lo anterior, consideran los demandantes que la convocatoria de que trata el artículo 1 del Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 de la CNSC, identificado como “Proceso de Selección DIAN No. 1461 de 2020”; quebranta prerrogativas fundamentales como servidores inscritos en

trata el artículo 1 del Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 de la CNSC, identificado como “Proceso de Selección DIAN No. 1461 de 2020”; quebranta prerrogativas fundamentales como servidores inscritos en carrera, por cuanto se basa en una interpretación discriminatoria, arbitraria, contraria al principio de igualdad y a los derechos al ascenso y promoción dentro de la carrera administrativa y contraria además tanto a la ley 1960 de 2019 como al propio Decreto Legislativo 071 de 2020, pues pese a que la ley no sólo permite, sino que ordena adelantar concurso de ascenso como previo al de ingreso.

Los ciudadanos, ante los hechos previam ente citados, acuden a este escenario constitucional para que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo, la igualdad general, ascenso a cargos públicos, el mérito y el debido proceso administrativo y, en consecuencia, pretenden:

1.- Que se ordene a la CNSC y a la DIAN suspender el concurso de ingreso.

2.- Que se ordene a la CNSC y a la DIAN desarrollar el proceso de selección en el orden legalmente establecido, es decir realizando primero el concurso de ascenso y posteriormente el de ingreso.

3.- Inaplicar lo dispuesto en el artículo 27.3 del Decreto Ley 071 de 2020 para efectos de la pretensión anterior, atendiendo a la imposibilidad actual de aplicar tal normativa.

4.- Que la convocatoria de concurso de ascenso se realice para el 30% (alrededor de 1.980 cargos) del total de las vacantes definitivas que actualmente hay en la DIAN 10 (6.600), o menos únicamente si se

4.- Que la convocatoria de concurso de ascenso se realice para el 30% (alrededor de 1.980 cargos) del total de las vacantes definitivas que actualmente hay en la DIAN 10 (6.600), o menos únicamente si se descartan como desiertas algunas vacantes del primer 30%.

5.- Que el concurso de ascenso se desarrolle y ejecute en orden jerárquico descendente conforme con la estructura de cargos a disposición hasta completar los 1.980.

6.- Que, como resultado del concurso de ascenso, se establezca el uso de las listas de elegibles en iguales condiciones a las establecidas para los demás traba jadores del Estado (carrera general y específicas),Radicación: 11001 31 09 048 2021 00001 01

Accionante: MARTHA CONSUELO MOYANO MELO y otros

Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro

Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Confirma Página 3 de 7

reconociendo para los trabajadores de carrera de la DIAN los derechos que otorgó para los trabajadores del Estado la ley 1960 de 2019.”

3. FALLO IMPUGNADO

Al presente trámi te fueron vinculados la CNSC, DIAN, Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

En sentencia de 22 de enero de 2021 el Juzgado 48 Penal del Circuito señaló que los accionantes acudieron a la acción de tutela toda vez que las accionadas omitieron convocar a concurso de ascenso a los funcionarios de carrera administrativa de la DIAN.

Considera la a quo que los actores cuentan con otro mecanismo ordinario judicial,

los accionantes acudieron a la acción de tutela toda vez que las accionadas omitieron convocar a concurso de ascenso a los funcionarios de carrera administrativa de la DIAN.

Considera la a quo que los actores cuentan con otro mecanismo ordinario judicial, pues pueden acudir a la acción de nulidad, contemplada en el a rt. 137 de la Ley 1437 de 2011, escenario donde pueden solicitar como medida cautelar la suspensión del acto administrativo cuestionado.

No se encuentra acreditado ningún perjuicio irremediable que requiera la inmediatez del Juez Constitucional toda vez que el Decreto 1754 de 2020 fijó fecha de compra de pin e inscripciones para los concursantes entre el 12 y el 28 de enero de 2021. No se conoce fecha de realización de la prueba de conocimientos, evidenciándose que existe un tiempo razonable y suficiente para que el Juez administrativo se pronuncie al respecto, más, si se tiene en cuenta que la DIAN informó que se encuentran radicadas dos acciones de nulidad, las cuales se encuentran en trámite bajo los radicados 1001032500020200100000 y 1001032500020200104500.

No advierte afectación ni amenaza de los derechos invocados por parte de los libelistas, pues el derecho al trabajo todos los accionantes se caracteriza por ser de carrera administrativa de la DIAN, variando únicamente su cargo, situación puesta en conocimiento por los mismos interesados, no obstante, poco o nada se acreditó que, mediante el concurso, se ponga en riesgo el trabajo o cargo que uno de los ac tores viene ejerciendo de ahí que pueden seguir desempeñando el empleo de forma estable, cuando se itera, son funcionarios de carrera administrativa.

acreditó que, mediante el concurso, se ponga en riesgo el trabajo o cargo que uno de los ac tores viene ejerciendo de ahí que pueden seguir desempeñando el empleo de forma estable, cuando se itera, son funcionarios de carrera administrativa.

De igual manera, los demandantes pueden participar en la Convocatoria 1461 de 2020, en igualdad de condiciones, por cuanto la CNSV informa que, al existir más de 6.600 vacantes, restan entonces 5.100, sobre las cuales la DIAN podrá establecer cuales conformarán el 30% (1.980 vacantes) que se ofertarán para el concurso de ascenso.Radicación: 11001 31 09 048 2021 00001 01

Accionante: MARTHA CONSUELO MOYANO MELO y otros

Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro

Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Confirma Página 4 de 7

4. IMPUGNACIÓN

4.1. El Sindicato SIUNEDIAN -FINANZAS PÚBLICAS insiste en los planteamientos de la demanda y señala que el proceso de nulidad que señala la a quo, bajo el No 11001032500020200100000, corresponde a una radicación del 26 de octubre del 2020 y, a la fecha, no existe pronunciamiento sobre su admisión. La acción de tutela es un mecanismo transitorio mientras se resuelve la acción de nulidad.

4.2. MARIO GERMÁN ROJAS PIZARRO sostiene que a pesar que se encuentran en trámite dos demandas de nulidad simple donde se solicitó, en una de ellas, la suspensión provisional y en la otra medida cautelar, pero las mismas aún no se

en trámite dos demandas de nulidad simple donde se solicitó, en una de ellas, la suspensión provisional y en la otra medida cautelar, pero las mismas aún no se profiere el auto admisorio, ni hay pronunciamiento previo sobre dichas medidas.

La a quo confunde el concepto de estabilidad en el empleo con el derecho fundamental al trabajo “evidentemente la estabilidad es una de las garantías en el trabajo, pero el artículo 25 superior, también garantiza este derecho “ (…) en condiciones dignas y justas.”, siendo contrario el concurso convocado, al orden que estableció la ley general (L ey 1960 de 2019) y la norma especial de la DIAN (Decreto ley 071 de 2020), en las cuales se señala la prelación, antelación o condición previa, del concurso de ascenso, respecto del concurso de ingreso, que siendo dos modalidades similares son diferentes, pues mientras la una propugna facilitar movilidad en el escalafón, -lo que en el caso de la DIAN es tanto más imprescindible después de 11 años sin concurso alguno-, la otra promueve el inicio en aquél.”.

Fueron 1.500 de los empleos convocados los que, por regla general, no podrán disputarse entre los trabajadores que siendo de carrera buscan ascender, sino que tendrán que “lucharlo” con las demás personas que están por fuera de la entidad o de la c arrera en condición de provisionales, situación que ya puede apreciarse en el número de inscritos que registra el aplicativo “SIMO” de la CNSC. Por ejemplo, en la OPEC número 131184, se oferta 1 empleo y se encuentran inscritos 1.217 concursantes.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Por ejemplo, en la OPEC número 131184, se oferta 1 empleo y se encuentran inscritos 1.217 concursantes.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo previsto en el art. 86 Constitucional y el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación interpuesta.

5.2. El principio de subsidiariedad

Este principio se desprende de lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución al señalar: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.Radicación: 11001 31 09 048 2021 00001 01

Accionante: MARTHA CONSUELO MOYANO MELO y otros

Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro

Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Confirma Página 5 de 7

Como el sistema judicial de protección de los derechos constitucionales se justifica en razón a la necesidad de preservar el orden regular de competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades buscando con ello no solo impedir su paulatina desarticulac ión sino también garantizar el principio de seguridad jurídica.

"…Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que

carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irr emediableartículo 86 de la CP. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991-…"1.

La protección de los derechos fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela en la medida en que la Constitución impone a las autoridades de la Rep ública la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2°). Así, conforme con el diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”2, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos o trámites ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.

5.3. El caso concreto

En el asunto bajo estudio corresponde determinar si acert ó la a quo al negar el amparo constitucional solicitado por los actores.

Los actores pretenden la suspensión del A cuerdo 20182210000246 de 2018, mediante el cual “se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección de ingreso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema de especifico de carrera

Los actores pretenden la suspensión del A cuerdo 20182210000246 de 2018, mediante el cual “se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección de ingreso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema de especifico de carrera administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales DIAN, Proceso de Selección DIAN 1461 de 2020 ”, pues consideran que las autoridades accionadas no convocaron con anterioridad al concurso de ascenso para los funcionarios de carrera.

Al respecto, la Sala considera, la acción de tutela no es el mecanismo para cuestionar las actuaciones adelantadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil , pues ello es competencia de la jurisdicción contenciosa. Ese trámite judicial se encuentra en curso, como se advierte en la página web de la Rama Judicial, al interior de los radicados 11001032500020200104500 y 11001032500020200100000, donde se solicitó la suspensión provisional del mencionado acuerdo:

1 Corte Constitucional, sentencia T-480/11 2 EjusdemRadicación: 11001 31 09 048 2021 00001 01

Accionante: MARTHA CONSUELO MOYANO MELO y otros

Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro

Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Confirma Página 6 de 7

De manera que el Juez constitucional no puede intervenir en el mismo dado que en la acción de nulidad impetrada se invocó la pretensión que aluden aquí los accionantes.

Lo anterior por cuanto el inciso 4º del artículo 86 Superior consagra el principio de

De manera que el Juez constitucional no puede intervenir en el mismo dado que en la acción de nulidad impetrada se invocó la pretensión que aluden aquí los accionantes.

Lo anterior por cuanto el inciso 4º del artículo 86 Superior consagra el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y establece que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. De igual manera, no se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable que amerite la adopción de medidas urgentes e impostergables.

No puede el Juez de tutela asumir la competencia de un asunto que ya se tramita ante la jurisdicción competente y en el que se cuenta con mecanismos para suspender el trámite del concurso, en tanto el mismo proceda , como estiman los accionantes.

Así las cosas, como no se advierte la procedencia del amparo constituc ional el fallo será confirmado.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 11001 31 09 048 2021 00001 01

Accionante: MARTHA CONSUELO MOYANO MELO y otros

Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro

Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Confirma Página 7 de 7

ESUELVE:

Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro

Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Confirma Página 7 de 7

ESUELVE:

Primero: CONFIRMAR el fallo de 22 de enero de 2021, proferido por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá , en el que negó el amparo de los derechos

invocados por Martha Consuelo Moyano Melo, Mario Germán Rojas Pizarro, Gladys Sierra Vargas, Gabriel Leonardo Español Ayala, Diego Fernando Grisales Quiceno, Beatriz Elena Gallego Isaza, Juan Fernando Erazo Bamonte , Víctor Emilio Peña Urrego, María Lucia Cayetana Fandiño Cubillos, Edgar Jesús Zorrilla Delgado y el Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores DIAN , contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Segundo: NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y Cúmplase

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado