TSDJ BOG SP - 11001310904820220237 01-(19-12-2022)

RÉPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Mag. Pon: FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ.

Radicado: 11001310904820220237 01

Accionante: María Cristina Molina Mora, agente oficiosa

de Alexander Gil Molina Accionada: Colpensiones y otro.

Derecho: Mínimo vital

Decisión: Revoca

Acta Aprob.: 166

Fecha: Bogotá. D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

OBJETO DE LA DECISIÓN:

Resolver el recurso de impugnación promovido por MARÍA CRISTINA MOLINA MORA en calidad de agente oficiosa de ALEXANDER GIL MOLINA en contra del fallo proferido el 1° de noviembre de 2022 por el Juzgado 48° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá que declaró improcedente el amparo a los derechos fundamentales invocados en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y el Banco BBVA.

ANTECEDENTES

1. Fundamentos de la demanda.

Expuso la agente oficiosa, que acudió a la jurisdicción constitucional en nombre de su sobrino menor de edad ALEXANDER GIL MOLINA sobre quien le fue asignada la custodia, representación legal y cuidado personal a partir del 24 de septiembre de 2020, en razón a la conciliación llevada a cabo ante la Comisaría de Familia de Bojacá, Cundinamarca, misma en la que se asignó una cuota alimentaria y en especi e a su progenitor , todo ello tras el

del 24 de septiembre de 2020, en razón a la conciliación llevada a cabo ante la Comisaría de Familia de Bojacá, Cundinamarca, misma en la que se asignó una cuota alimentaria y en especi e a su progenitor , todo ello tras el fallecimiento – el 17 de abril de 2020 – de su progenitora Olga Rocío Molina.

Con este panorama, y atendiendo a que en vida la señora Olga Rocío Molina cotizó a su fondo de pensiones, el 7 de octubre de 2020, la agente oficiosa solicitó, en favor del menor GIL MOLINA , el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de hijo y único beneficiario de su fallecida11001310904820220237 01 madre, siendo este reconocido, pero dejando en suspenso el pago hasta tanto el progenitor no realizara el trámite directamente.

Ante la insistencia de la agente oficiosa, el progenitor de GIL MOLINA le otorgó un poder general mediante el cual , además, la facultó específicamente para recibir pagos, en especial de Colpensiones a nombre del menor, documento que presentó ante el fondo de pensiones que emitió la Resolución No SUB 221338 del 18 de agosto de 2022 en la que reconoció y ordenó el pago de la sustitución pensional en un 100% a ALEXANDER GIL MOLI NA, informando su ingreso a la nómina para el periodo de septiembre de 2022, pagadera en la central de pagos del banco BBVA Colombia de Facatativá.

Sin embargo, el 3 de octubre de 2022, cuando la agente oficiosa acudió a la sucursal bancaria, no le fue desembolsado el dinero bajo el argumento de que

central de pagos del banco BBVA Colombia de Facatativá.

Sin embargo, el 3 de octubre de 2022, cuando la agente oficiosa acudió a la sucursal bancaria, no le fue desembolsado el dinero bajo el argumento de que requería la presentación de una autorización de Colpensiones para el pago, por haberse realizado el trámite mediante un poder general. Situación, toda ella, que ha ocasionado la imposibilidad de matricular a G IL MOLINA en su semestre de universidad pues, adicionalmente, el desinterés de su progenitor es tal que ha conllevado a la interposición de una denuncia por inasistencia alimentaria en su contra y actualmente tanto agente como agenciado desconocen su ubicación.

De tal manera, que la agente oficiosa consider ó que la actuación de Colpensiones y el Banco BBVA vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, por lo que solicitó ordenar el pago de la pensión de sobreviviente debidamente reconocida en favor de ALEXANDER GIL MOLINA y que se garantice el desembolso mensual de la suma de dinero debida.

2. Respuestas de las accionadas.

2.1. La directora para acciones constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones solicitó se niegue la pretensión en lo que respecta a la entidad puesto que de lo narrado no se evidencia vulneración alguna de su parte. Indicó que, una vez verificadas sus bases de datos, no existe solicitud de parte del accionante o su agente oficiosa pendiente por resolver.

2.2. El apoderado judicial del Banco BBVA Colombia, por su parte, indicó que entre la entidad y Colpensiones existe un convenio de pago de mesadas

datos, no existe solicitud de parte del accionante o su agente oficiosa pendiente por resolver.

2.2. El apoderado judicial del Banco BBVA Colombia, por su parte, indicó que entre la entidad y Colpensiones existe un convenio de pago de mesadas pensionales, masivo, el cual se encuentra regulado por la Ley 952 de 2005 que establece la imposibilidad del desembolso de dineros pensionales bajo11001310904820220237 01 poderes generales; indicó que la norma señala claramente que debe existir una autorización especial, debidamente especificada, que no puede conferirse por más de 3 mesadas y que debe presentarse al momento del pago con el fin de evitar desfalcos al sistema.

Entonces, como en el caso presentado no obró un poder especial, no fue posible entregar el dinero debido a ALEXANDER GIL MOLINA por intermedio de su tía materna y agente oficiosa en la acción de tutela, sin que ello constituya una afectación a sus derechos fundamentales, sino únicamente una aplicación de las normas vigentes.

2.3. Atendiendo a que la acción de tutela involucra al progenitor del accionante, Néstor Armando Gil Monroy, se vinculó mediante los correos electrónicos nestor16@gmail.com y gilnestor16@gmail.com; sin embargo, este guardó silencio.

3. El fallo impugnado.

Mediante sentencia del 1° de noviembre de 2022, el Juzgado 48° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá resolvió declarar improcedente el amparo a los derechos fundamentales invocados por la agente oficiosa de ALEXANDER GIL MOLINA, pues estimó que tanto Colpensiones como el

Circuito de Conocimiento de Bogotá resolvió declarar improcedente el amparo a los derechos fundamentales invocados por la agente oficiosa de ALEXANDER GIL MOLINA, pues estimó que tanto Colpensiones como el Banco BBVA Colombia actuaron conforme a las reglas vigentes sobre representación legal de menores de edad, sin que estas sean susceptibles de interpretación alguna por parte de los jueces constitucionales.

Porque la misma agente oficiosa tiene conocimiento de que la representación legal de GIL MOLINA está en cabeza de su progenitor, luego así como logró obtener un poder general para realizar la reclamación pensional ante Colpensiones, ahora deberá hacerse a una autorización especial, de su parte, para cobrar las mesadas pensionales en favor del menor.

Aunque no desconoce que dejar de percibir una mesada pensional genera dificultades para el acreedor de esta, lo cierto es que tal mora no puede atribuirse a la entidad bancaria ni al fondo de pensiones, sino a l a falta de presentación de la autorización especial requerida; de la cual ni siquiera se sabe si ha sido solicitada al padre del menor.

4. La impugnación.

Inconforme con la decisión en precedencia , la agente oficiosa la impugnó señalando que la cláusula decimosegunda del poder general otorgado en su11001310904820220237 01 favor por parte del progenitor de ALEXANDER GIL MOLINA dispone una facultad expresa para asumir la representación legal del menor ante cualquier autoridad cuando sea necesario, en especial ante Colpensiones, p ara recibir sumas de dinero en su nombre.

En tal sentido, reiteró su petición de pago inicial por encontrarse facultada para representar a su sobrino ALEXANDER mientras cumple la mayoría de

autoridad cuando sea necesario, en especial ante Colpensiones, p ara recibir sumas de dinero en su nombre.

En tal sentido, reiteró su petición de pago inicial por encontrarse facultada para representar a su sobrino ALEXANDER mientras cumple la mayoría de edad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Como ha sido reiterado por esta Corporación, la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Carta Política, es un procedimiento preferente y sumario que tienen las personas para acudir ante los jueces, con el fin que se protejan de manera expedita sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, pero solo en los eventos en que carezcan de otros medios idóneos de defensa judicial para su restablecimiento, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Bajo tal proposición, es que analizará esta Sala de decisión el objeto de inconformidad de la impugnante – en su calidad de agente oficiosa –, el cual se reduce a obtener el desembolso efectivo en favor de ALEXANDER GIL MOLINA, su sobrino menor de edad, de la mesada pensional de sobreviviente reconocida por Colpensiones desde el 18 de agosto de 2022, mediante la Resolución No. SUB 221328 que resolvió asignar la sustitución pensional de su fallecida madre Olga Lucía Molina Mora, a partir del 17 de abril de 2020, ordenado la inclusión en la nómina desde septiembre de 2022 en la central de pagos del banco BBVA Colombia de Facatativá, hasta el 13 de ener o de

su fallecida madre Olga Lucía Molina Mora, a partir del 17 de abril de 2020, ordenado la inclusión en la nómina desde septiembre de 2022 en la central de pagos del banco BBVA Colombia de Facatativá, hasta el 13 de ener o de 2023 – cuando llegue a la mayoría de edad – o hasta el 12 de enero de 2030 – día anterior al cumplimiento de sus 25 años – en caso de acreditar escolaridad, de acuerdo con las normas vigentes.

Lo anterior, pues el Banco BBVA no ha desembolsado el di nero correspondiente en tanto la agente oficiosa no logre presentar una “autorización especial” en la cual el representante legal del menor – su progenitor – la faculte para realizar dicho trámite, pasando por alto el poder general que le fuera otorgado por este a Molina Mora desde el 7 de marzo de 2022, en escritura pública 332 de la Notaría Primera de Facatativá y la asignación de la custodia y cuidado del menor en favor de la agente oficiosa.11001310904820220237 01 Actuar conjunto de las entidades – Colpensiones y BBVA Colombia – que ha perjudicado al joven ALEXANDER GIL en tanto no cuenta con los recursos suficientes para costear sus estudios universitarios del 2023 y, en consecuencia, no podrá acreditar su escolaridad y perderá la pensión reconocida una vez cumpla su mayoría de edad el 13 de enero de 2023 , perdiendo así también su posibilidad de continuar con la carrera universitaria que pretende adelantar.

Con tal panorama debe recordarse que la seguridad social es aquel derecho fundamental consagrado como un conjunto de medidas que garantizan el bienestar de los individuos y sus núcleos familiares enfrentados a diferentes

que pretende adelantar.

Con tal panorama debe recordarse que la seguridad social es aquel derecho fundamental consagrado como un conjunto de medidas que garantizan el bienestar de los individuos y sus núcleos familiares enfrentados a diferentes riesgos sociales que pueden afectar la posibilidad de subsistencia o de vida en condiciones de dignidad y, en tal sentido, el Estado y todos sus miembros deben adoptar una postura protectora en su favor. Más aún cuando, como en el caso bajo estudio, se puedan ver afectados niños, niñas o adolescentes quienes se encuentran cubiertos por un manto de protección especial.

Luego la petición de amparo constitucional se sustenta en dicha especial protección de la que goza ALEXANDER GIL para poder cobrar sus mesadas pensionales a través de su tía materna quien ostenta su custodia y cuidado personal a partir del 24 de septiembre de 2020, avalada por la Comisaría de Familia de Bojacá, Cundinamarca 1 y qu ien además cuenta con un poder general otorgado por el progenitor de GIL MOLINA, cuya facultad número décimo segunda dispone “[…] Para que asuma la personería de ANGEL ALEXANDER GIL MOL INA, hijo menor del poderdante ante cualquier autoridad cuando se estime conveniente y necesario de tal modo que en ningún caso quede sin representación alguna, en especial ante COLPENSIONES, y para que reciba cualquier suma de dinero a nombre de este si lo ve conveniente.”2 Atribuciones, estas, con las que la agente oficiosa esperaba obtener el pago de las mesadas pensionales ya reconocidas en favor del menor, mientras este cumple su mayoría de edad y continúa con su reclamación de manera personal.

No obstante, durante el desarrollo del trámite tutelar, las entidades

esperaba obtener el pago de las mesadas pensionales ya reconocidas en favor del menor, mientras este cumple su mayoría de edad y continúa con su reclamación de manera personal.

No obstante, durante el desarrollo del trámite tutelar, las entidades accionadas mencionaron normas vigentes según las cuales es imprescindible la presentación de un documento denominado “autorización especial” para obtener el desembolso del dinero debido a un menor de edad y que tal

1 Folio 3. Archivo: Demanda y Anexos. Carpeta digital. “Para todos los efectos la representación legal, custodia y cuidado personal del NNA ANGEL ALEXANDER GIL MOLINA T.I. No. 1.073.426.231 será ejercida por su tía materna, señora MARÍA CRISTINA MOLINA MORA, con C.C. No. 39.768.364 expedida en Madrid […] quien deberá garantizar el pleno goce de derechos al menor de edad […]” 2 Folio 40. Ídem.11001310904820220237 01 documento debe ser emitido por el representante legal, que en este caso es el progenitor de ALEXANDER GIL MOLINA.

Al respecto, se citaron el artículo 4° del Decreto 2751 de 2002 y el artículo 2° de la Ley 952 de 2005 según lo s cuales disponen que “Para que proceda la consignación de las mesadas pensionales, en cuentas de ahorro o corriente, las Entidades de Previsión Social deberán realizar previamente un convenio con la respectiva entidad financiera, especificando que dichas cuentas solo podrán debitarse por su titular mediante presentación personal o autorización especial. No podrán admitirse autorizaciones de carácter general o que la administración de la cuenta se confíe a un apoderado o representante.”

podrán debitarse por su titular mediante presentación personal o autorización especial. No podrán admitirse autorizaciones de carácter general o que la administración de la cuenta se confíe a un apoderado o representante.” Entendiéndose la autorización como un poder conferido para el cobro de las mesadas debidamente especificadas que no puede conferirse por más de 3 meses consecutivos.

Argumentos que el Despacho de Primera Instancia encontró suficientes para declarar la improcedencia de la acción de tutela en tanto el procedimiento se encuentra regulado en la Ley, luego la agente oficiosa únicamente debe acogerse a ella.

Sin embargo, desde ya precisa esta Sala que se pasaron por alto los puntos específicos y diferenciador es del caso en particular q ue merecen un pronunciamiento de fondo al respecto. Porque sería sencillo solicitar a la agente oficiosa que se haga a la autorización especial por parte del progenitor de GIL MOLINA si este estuviese presente o tuviese la intención de velar por el futuro de su hijo, pero no es así. Veamos.

Desde la presentación de la demanda inicial, la agente oficiosa manifestó que a partir del fallecimiento de su hermana es ella quien se ha encargad o del menor pues, inclusive, estando en vida la progenitora, el padre estuvo ausente y nunca cumplió con sus obligaciones alimentarias ni de cuidado 3. Tanto así que se acudió a la Comisaría de Familia de Bojacá para asignarle una cuota alimentaria la cual ha incumplid o y por lo cual se instauró en su contra denuncia por el delito de inasistencia alimentaria que se adelanta ante la Fiscalía Segunda Local de Facatativá . Allí únicamente ha comparecido a

una cuota alimentaria la cual ha incumplid o y por lo cual se instauró en su contra denuncia por el delito de inasistencia alimentaria que se adelanta ante la Fiscalía Segunda Local de Facatativá . Allí únicamente ha comparecido a una citación de conciliación de la cual se pudo insistir para la emis ión del poder general utilizado para obtener el reconocimiento pensional de GIL MOLINA; sin embargo, ni la agente oficiosa ni el menor conocen actualmente su paradero pues continúa el desinterés de su parte.

3 Hechos 3 y 4 de la demanda de tutela. Folio 141. Archivo: Demanda y anexos. Carpeta digital.11001310904820220237 01 Adicionalmente, a que toda esa situación ha si do enfrentada por el menor ALEXANDEER GIL después de tener que enfrentar la muerte prematura de su madre y cuidadora principal, quien le proveía no solo de los recursos económicos para subsistir, sino del cariño necesario para formar un ser humano integral.

Que con mucho esfuerzo, acudiendo a préstamos – que actualmente la tienen al borde de la insubsistencia – la agente oficiosa logró que en el segundo semestre del 2022 el menor ingresara a realizar sus estudios universitarios en la Universidad Gran Colom bia, pero de lograr el desembolso del dinero debido, no solo se perderá tal oportunidad de estudio y desarrollo profesional, sino inclusive la vida en condiciones de dignidad del menor.

Entonces, vale la pena recordar cómo, vía jurisprudencial, se ha diferenciado la procedencia de la acción de tutela. “(i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurr encia de un

la procedencia de la acción de tutela. “(i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurr encia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia. Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos .”4 (Subrayas fuera del original)

Entonces, es claro que ni la agente oficiosa ni el menor accionante cuentan con posibilidad alguna de obtener el documento requerido por el Banco BBVA Colombia para el desembolso por la características propias del caso ya expuestas, lo que acarrearía una d esescolarización de ALEXANDER para el primer semestre de 2023, periodo en el que cumple su mayoría de edad y, obligatoriamente, debe acreditar escolaridad para continuar recibiendo las mesadas pensionales por sustitución , por lo que, en consecuencia, tambi én perdería la prestación económica con la que pretende cubrir sus gastos, en adelante, ante la falta de recursos de su cuidadora actual.

Ello, aún cuando se encuentra absolutamente acreditado que no se desfalcara al sistema – única finalidad de la solic itud de la autorización

adelante, ante la falta de recursos de su cuidadora actual.

Ello, aún cuando se encuentra absolutamente acreditado que no se desfalcara al sistema – única finalidad de la solic itud de la autorización

4 Corte Constitucional. T 087 del 8 de marzo de 2018.11001310904820220237 01 especial requerida por el banco – puesto que de los documentos aportados y el dicho de la agente oficiosa es claro que el desembolso de los recursos es y será para el bienestar y beneficio de ALEXANDER.

De tal manera que , para este caso, como en otros específicos resueltos en sede de revisión por la Corte Constitucional5 la jurisdicción debe privilegiar al sujeto de especial protección a quien se le están imponiendo trámites administrativos que contribuyen a la privación d el goce de sus derechos fundamentales.

En ese sentido se revocará la decisión de improcedencia resuelta en primera instancia para, en su lugar, conceder el amparo a los derechos fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital de ALEXANDER GIL MOLIN A y se ordenará al Banco BBVA Colombia, central de Facatativá que desembolse el dinero correspondiente a las mesadas de sustitución pensional debidas en favor de ANGEL ALEXANDER GIL MOLINA con base en lo resuelto en la Resolución No. SUB 221338 del 18 de a gosto de 2022 a su tía materna, custodia y cuidadora única María Cristina Molina Mora, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.768.364, quien deberá presentar el acta de conciliación que la designa como custodia del menor y el poder general otorgado por el progenitor de este. Únicamente hasta de GIL MOLINA cumpla

cédula de ciudadanía No. 39.768.364, quien deberá presentar el acta de conciliación que la designa como custodia del menor y el poder general otorgado por el progenitor de este. Únicamente hasta de GIL MOLINA cumpla su mayoría de edad – el 13 de enero de 2023 – cuando personalmente podrá representarse para cualquier trámite.

En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

Primero: REVOCAR el fallo proferido el 1° de noviembre de 2022 por el Juzgado 48° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por ALEXANDER GIL MOLINA, para en su lugar TUTELAR sus derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital.

Segundo: ORDENAR al Banco BBVA Colombia, central Facatativá, que desembolse a María Cristina Molina Mora, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.768.364 , en su calidad de tía materna, custodia y cuidadora única, el dinero correspondiente a las mesadas de sustituci ón pensional debidas por Colpensiones en favor de ANGEL ALEXANDER GIL

5 Sentencias T 108 de 2022, T 255 de 2022, T 320 de 2019, entre otras.11001310904820220237 01 MOLINA con base en lo resuelto en la Resolución No. SUB 221338 del 18 de agosto de 2022, quien deberá presentar, para el pago, el acta de conciliación que la designa como custodia del me nor y el poder general otorgado por el progenitor de este.

agosto de 2022, quien deberá presentar, para el pago, el acta de conciliación que la designa como custodia del me nor y el poder general otorgado por el progenitor de este.

Tercero: ACLARAR que el amparo y la orden únicamente se conceden mientras ALEXANDER GIL MOLINA sea menor de edad.

Cuarto: Declarar que contra esta decisión no proceden recursos.

Quinto: Remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LOS MAGISTRADOS,

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ