TSDJ BOG SP - 1100131090482023 00190 01-(20-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE PENAL

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Radicación: 1100131090482023 00190 01

Acción de Tutela: Segunda Instancia

Accionante: Daniela Giraldo Terán

Accionado: Sura EPS

Decisión: Confirma Aprobado en Acta: 026

Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

ASUNTO

1. El Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad amparó el derecho al mínimo vital de Daniela Giraldo Terán en contra de Sura EPS.

Decisión de 12 de diciembre de 2023 que fue impugnada y que es motivo de pronunciamiento por parte de este tribunal.

ANTECEDENTES

2. Refiere la accionante que se encuentra afiliada a la EPS Sura, en calidad de cotizante del régimen contributivo. Con ocasión al nacimiento de su hija, solicitó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad generada del 25 de septiembre de 2023 al 28 de enero de 2024, la cual fue rechazada, al cancelar el último mes por fuera de la fecha establecida. No obstante, advierte que la EPS no rechazó el pago ni los intereses moratorios, como tampoco promovió una acción legal en su contra.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIATutela 2° Instancia N° 2023-00190 01

rechazó el pago ni los intereses moratorios, como tampoco promovió una acción legal en su contra.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIATutela 2° Instancia N° 2023-00190 01

Accionante: Daniela Giraldo Terán

Accionado: EPS Sura

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3. El 12 de diciembre de 2023, el Juzgado 48 Penal del Circuito Función de Conocimiento de esta ciudad amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de Daniela Giraldo Terán. En consecuencia, ordenó a la EPS Sura que, si aún no lo ha hecho, reconozca y pague a la accionante, la licencia de maternidad comprendida entre el 25 de septiembre de 2023 y el 28 de enero de

2024. Refiere el fallador que, si la EPS consideraba que hubo mora en el pago del aporte, debió rechazar la cotización y realizar el requerimiento previo, para así «constituir a la afiliada en mora», y solo de esta forma, excluirse del pago de la prestación económica, pues es su obligación ejercer las acciones de cobro.

IMPUGNACIÓN

4. Refiere la representante legal de la EPS Suramericana que, la acción de tutela es improcedente ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales. Sostiene que la licencia de maternidad no genera reconocimiento económico, toda vez que, la accionante registra pago de cotizaciones extemporáneo para el período 2023/09, dado que, debía hacerlo hasta el 19 de octubre y lo hizo el 25 de ese mes. Indica que, en caso de controversia, al tratarse de un tema económico, la interesada debe acudir a esos otros medios de defensa judicial, como

25 de ese mes. Indica que, en caso de controversia, al tratarse de un tema económico, la interesada debe acudir a esos otros medios de defensa judicial, como lo es, la jurisdicción laboral. Pide revocar el fallo cuestionado.

CONSIDERACIONES

Competencia

5. En virtud del factor funcional contemplado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ningún reparo suscita la competencia de esta Sala para resolver la impugnación, al ser el superior jerárquico del Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá que profirió el fallo de primera instancia.

Problema jurídicoTutela 2° Instancia N° 2023-00190 01

Accionante: Daniela Giraldo Terán

Accionado: EPS Sura

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6. Corresponde a esta Corporación determinar sí conforme a las censuras de la EPS Sura, la accionante tenía derecho, por acción de tutela, al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

Marco normativo

7. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares, en los casos previstos en la ley -artículo 86 de la Constitución Nacional y 1° del Decreto Ley 2591 de 1991-. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa que permita la protección del derecho fundamental, o cuando existiendo, carece de eficacia para su protección. Y, excepcionalmente, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

de otro medio de defensa que permita la protección del derecho fundamental, o cuando existiendo, carece de eficacia para su protección. Y, excepcionalmente, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Caso concreto

8. Daniela Giraldo Terán se encuentra afiliada a l a EPS Sura en calidad de cotizante independiente. El 25 de septiembre de 2023 nació su hija, por lo que, se le expidió la licencia de maternidad desde esa fecha hasta el 28 de enero de 2024. El pago del último mes – septiembre -, debía realizarlo hasta el 19 de octubre de 2023, no obstante, lo hizo hasta el 25 de octubre, según indicó la accionante, al estar relacionado con el cuidado de su hija. Por dicha extemporaneidad, no se le pagó la aludida licencia, y al acudir al mecanismo constitucional, le fueron amparados sus derechos.

9. En sede de impugnación, la EPS Sura alega que se trata de un asunto de orden económico y que la accionante cuenta con otras vías judiciales para hacer el cobro, en todo caso, la interesada no tiene derecho a la prestación por el pago extemporáneo que hizo del último mes.Tutela 2° Instancia N° 2023-00190 01

Accionante: Daniela Giraldo Terán

Accionado: EPS Sura

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10. Pues bien, en relación con el primer reproche, acerca de la naturaleza de la licencia de maternidad y de la posibilidad de reconocerla mediante la acción de tutela, la Corte Constitucional tiene precisado que: Frente a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y

licencia de maternidad y de la posibilidad de reconocerla mediante la acción de tutela, la Corte Constitucional tiene precisado que: Frente a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que, en principio, dicho mecanismo constitucional es improcedente, ya que es un derecho de carácter pr estacional. En este sentido, sería necesario que el tutelante acudiera a la jurisdicción ordinaria laboral para obtener el pago de la misma. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que cuando la falta de pago de la licencia de matern idad o paternidad afecte los derechos fundamentales al mínimo vital del accionante y del menor de edad, el mecanismo de amparo se convierte en la acción judicial procedente para obtener su pago1. En el presente asunto, la accionante manifestó en su escrito de tutela que es madre trabajadora independiente y que la falta de pago de la licencia de maternidad afecta su equilibrio económico, personal y familiar, por ende, vulnera el mínimo vital propio y el de su menor hija de 4 meses. En ese orden, se invierte la carga de la prueba en la EPS, en demostrar que en este caso específico no existía afectación financiera del grupo familiar, sin embargo, la tesis de la parte actora no fue refutada en la impugnación, pese a contar en su base de datos con toda la información de la actora.

11. Por ende, como la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad, afecta los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la madre y de su menor hija, el acudir a las acciones ordinarias para solucionar la controversia hace ineficaz el goce efectivo

los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la madre y de su menor hija, el acudir a las acciones ordinarias para solucionar la controversia hace ineficaz el goce efectivo de tales derechos fundamentales. Téngase en cuenta que «la licencia de maternidad no solo tiene una connotación económica encaminada a reemplazar los ingresos que percibía la madre, sino que también conlleva una protección integral y especial a favor de esta y de su hijo recién nacido, pues garantiza la institución familiar a través del otorgamiento de prestaciones que tienen por finalidad la recuperación de la madre y

1 Sentencia T-190 de 2016Tutela 2° Instancia N° 2023-00190 01

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el cuidado del menor y, además, que dispongan de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad» 2. En conclusión, es la acción de tutela el mecanismo apropiado para debatir el pago de la prestación.

12. Superado ello, en cuanto al reclamo referente a que Giraldo Terán no cumplía los requisitos de ley para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, debe decirse que el artículo 1º de la Ley 1822 de 2017, el cual modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, contempló la licencia de maternidad en los siguientes términos: Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia (…)

y cuidado del recién nacido. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia (…)

13. En consonancia con lo anterior, el artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 1427 de 2022 dispuso: Condiciones para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que la afiliada, acredite las siguientes condiciones al momento del parto: (…) Haber efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación. (…) Habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando el pago de la totalidad de las cotizaciones correspondientes al periodo de gestación se haya realizado máximo en la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la licencia junto con sus intereses de mora, cuando haya lugar.

A las afiliadas que hubieren cotizado por un período inferior al de la gestación, se les reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la

2 Sentencia T-489 de 2018.Tutela 2° Instancia N° 2023-00190 01

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licencia de maternidad, un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación, salvo lo previsto en el artículo 2.2.3.2.3 de este Decreto, para las trabajadoras independientes con un ingreso base de cotización de un salario mínimo legal mensual vigente.

al período real de gestación, salvo lo previsto en el artículo 2.2.3.2.3 de este Decreto, para las trabajadoras independientes con un ingreso base de cotización de un salario mínimo legal mensual vigente.

14. La condición para el reconocimiento y pago completo de la prestación, alude a que la madre al momento del parto e inicio de la licencia de maternidad debe estar al día en el pago de las cotizaciones, situación que en el presente caso se actualiza, dado que, para el 25 de septiembre de 2023, fecha en que nació la hija de Giraldo Terán y se le expidió la aludida licencia; la afiliada se encontraba al día en el pago de los aportes, pues la prestación del último mes se hacía exigible hasta el 19 de octubre de 2023. Por tanto, era un imposible material que se le obligue a la accionante, estar al día en sus obligaciones para el inicio de la licencia de maternidad, cuando ni siquiera se había hecho efectivo el pago del mes de septiembre.

15. Ahora no se desconoce que este mes – septiembre – se canceló 6 días después de la fecha límite de pago, esto es, el 25 de octubre de 2023, sin embargo, frente a la interrupción de cotizaciones durante el período de gestación, la Corte Constitucional ha establecido las siguientes reglas3: En una línea similar, la posición de esta Corporación ha sido que la falta de cotización de todos los periodos durante la gestación: “no debe tenerse como justificación para negar el pago de la licencia en mención ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con circunstancias en que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha

mención ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con circunstancias en que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo vital, éste debe proceder a proteger los derechos fundamentales tanto de la madre como del recién nacido”4

3 T – 014 de 2022 4 Sentencia T-837 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Reiterado en las sentencias T-092 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y T-503 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).Tutela 2° Instancia N° 2023-00190 01

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Al respecto, las diferentes Salas de Revisión de la Corte Constitucional han desarrollado dos reglas para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, aunque haya interrupciones en las cotizaciones durante la gestación5. La primera regla es que, si la afiliada cotizante no aportó durante más de dos meses de su gestación, podrá recibir una prestación económica por licencia de maternidad proporcional al tiempo cotizado. La segunda regla es que, si la afiliada cotizante no cotizó durante dos meses o menos de su gestación, tendrá derecho a recibir la totalidad de la prestación económica asociada con su licencia de maternidad.

16. En ese orden, se tiene que la accionante cotizó durante todo el período de gestación, lo que sucede es que el último mes, lo hizo 6 días después de la fecha

asociada con su licencia de maternidad.

16. En ese orden, se tiene que la accionante cotizó durante todo el período de gestación, lo que sucede es que el último mes, lo hizo 6 días después de la fecha límite de pago; en esa medida, no quedó pendiente por liquidar ningún mes del estado de gravidez. Ahora, si se critica el pago extemporáneo, debe tenerse en cuenta lo dicho por la accionante para no desembolsar el rubro en la fecha establecida, debido a que dispuso del cuidado de la menor, máxime que, según la historia clínica el parto se adelantó en la semana 38.5, dado que la fecha probable estaba para el 5 de octubre de 2023, sumado a ello, fue un embarazo de alto riesgo, al punto que la menor estuvo internada en la UCI, condiciones que debieron tenerse en cuenta por la EPS Sura, en todo caso, al recibir el pago extemporáneo se allanó a la mora al no oponerse a su recibo en las arcas de la entidad. Al respecto se ha dicho6: La razón expuesta, resultaría aceptable si en consideración se tiene que uno de los requisitos para que la EPS esté obligada a pagarle a la afiliada la licencia de maternidad, es precisamente que el empleador –o ella misma de ser independiente-, haya pagado oportunamente las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud; sin embargo la Corte Constitucional ha establecido «que aun cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones

5 Estas dos reglas han sido reiteradas en las sentencias T-206 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-354 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-049 de 2011 (M.P. María Victoria

5 Estas dos reglas han sido reiteradas en las sentencias T-206 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-354 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-049 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa), T -368 de 2015 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ) y T -503 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 6 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil STC4586-2017, Radicación n.° 73001 -22-13-000-201600649-02, MP Ariel Salazar RamírezTutela 2° Instancia N° 2023-00190 01

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en salud de una trabajadora, o cuando la mujer las haya pagado tardíamente en el caso de las trabajadoras independientes, y la EPS demandada no hubiese requerido al obligado(a) para que lo hiciera, ni se opuso al pago realizado, se entenderá que la entidad accionada se allanó a la mora del empleador o de la cotizante independiente, y por tanto, se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad»7.

17. Así las cosas, Giraldo Terán no dejo de cotizar menos de dos meses, sino que, solo pagó de manera extemporánea el mes de septiembre de 2023 y no por causas imputables a ella, sino a situaciones de fuerza mayor que le impidieron realizar el desembolso a tiempo. Entonces, conforme a la jurisprudencia en cita, si se ordena la cancelación de la licencia de maternidad cuando la mujer deja de pagar menos de dos meses, con mayor razón en este caso, cuando no ha dejado de

realizar el desembolso a tiempo. Entonces, conforme a la jurisprudencia en cita, si se ordena la cancelación de la licencia de maternidad cuando la mujer deja de pagar menos de dos meses, con mayor razón en este caso, cuando no ha dejado de asumir ni un solo mes, solo que respecto a uno de ellos lo hizo extemporáneamente, por las razones antes aludidas.

18. Por lo anterior, la impugnación no tiene vocación de prosperar, por ende, se confirma integralmente el fallo de 12 de diciembre de 2023 proferido por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.

DECISIÓN

En razón y mérito a lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la constitución,

RESUELVE:

Primero. Confirmar integralmente la sentencia del 12 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá mediante

7 Sentencia T 368/2015 de 18 de junio de 2015.Tutela 2° Instancia N° 2023-00190 01

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la cual se amparó el derecho al mínimo vital de Daniela Giraldo Terán, en contra de EPS Sura, conforme dispuesto en la parte motiva.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso.

Tercero. Remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

Los magistrados,

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MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Notifíquese y cúmplase

Los magistrados,

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MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

2023-00190-01

ISABEL ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

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ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Lera