TSDJ BOG SP - 110013109048202300035-01-(10-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013109048202300035 01 T-5839

Procedencia Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Demandante: Luis Alberto Torres Tarazona a través de apoderado judicial

Demandado: Fiscalía General de la Nación. Otros.

Motivo: Fallo declaró improcedente el amparo

Decisión: Confirma Aprobado acta N° 055

Fecha Díez de mayo de dos mil veintitrés

Resuelve la Sala de Decisión, la impugnación promovida por el apoderado judicial de l ciudadano LUIS ALBERTO TORRES TARAZONA, contra el fallo proferido el 21 de marzo de 2023 por el Juzgado 48 Penal del Circuito con función de Conocimiento de este distrito judicial.

I. ANTECEDENTES

La sentencia recurrida1 resumió los hechos de la siguiente manera:

“El apoderado judicial informó que Luis Alberto Torres Tarazona, fue vinculado a la Fiscalía General de la Nación a partir del primero (01) de

1 Folio 1 al 7, archivo en PDF.Radicado: 110013109048-2023-00035-01 T-5839

Accionante: Luis Alberto Torres Tarazona.

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otros. 2 julio de mil novecientos noventa y dos (1992), en el cargo de Asistente de Fiscal I y retirado de la entidad a t ravés de la Resolución N° 2 -1715

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otros. 2 julio de mil novecientos noventa y dos (1992), en el cargo de Asistente de Fiscal I y retirado de la entidad a t ravés de la Resolución N° 2 -1715 del cuatro (04) de noviembre de dos mil veintidós (2022), por encontrarse incurso en la causal de retiro forzoso por edad.

Manifiesta que el diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022) solicitó a Colfondos S.A y a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPPla declaración de ineficacia del cambio de regímenes pensionales; en consecuencia, peticionó trasladar al trabajador a esta última junto con las sumas correspondientes a su cuenta de ahorro individual, lo cual no fue concedido.

Teniendo en cuenta la negación, señala que el seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022) instauró demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral para la declaración de la ineficacia del mencionado traslado, toda vez que Colfon dos S.A nunca brindó información suficiente sobre el mismo, ni de los efectos adversos que ello generaría. Correspondió conocer de la demanda al Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá, encontrándose pendiente de ingresar al despacho para su admisión o rechazo.

Acota que al estar pendiente la definición sobre la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no hay certeza sobre a cuál administradora le corresponde reconocer la pensión de vejez. Considera entonces, que la demandada vulnera derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, pues pese a encontrarse en curso la

entre regímenes pensionales, no hay certeza sobre a cuál administradora le corresponde reconocer la pensión de vejez. Considera entonces, que la demandada vulnera derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, pues pese a encontrarse en curso la demanda laboral que definirá el Fondo que pensionará al trabajador, lo retiró del servicio a la edad de 70 años, quedándose sin salario que le permita satisfacer sus necesidades básicas, única fuente de ingreso.

Indica que el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro fue objeto del recurso de reposición; empero, mediante Resolución No. 2-0132 del veintisiete (27) de enero del cursante año fue confirmado”.

II. DECISION IMPUGNADA

El a quo declaró improcedente la demanda, aduciendo esencialmente que el accionante tiene a su alcance los mecanismos judiciales orientados a cuestionar el acto administrativo mediante el cual el prec itado fue retirado del cargo por alcanzar la edad de retiro forzoso, sin embargo, prescindió de ellos.Radicado: 110013109048-2023-00035-01 T-5839

Accionante: Luis Alberto Torres Tarazona.

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otros.

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III. IMPUGNACIÓN.

El mandatario judicial del accionante impugnó el fallo de primera instancia, con el propósito de que se revoque y en su lugar se acceda al amparo invocado, reiterando los argumentos contenidos en el libelo e igualmente señalando (i) que el retiro del servicio afecta el mínimo vital y de contera la dignidad humana de su

acceda al amparo invocado, reiterando los argumentos contenidos en el libelo e igualmente señalando (i) que el retiro del servicio afecta el mínimo vital y de contera la dignidad humana de su representado, (ii) sujeto de especial protección constitucional y, por último, (iii) el medio judicial al alcance a su modo de ver es ineficaz.

IV. CONSIDERACIONES

4.1.- DE LA COMPETENCIA. Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la calidad de las entidades demandadas y la autoridad judicial que profirió el fallo que se pide revisar.

4.2.- LEGITIMACIÓN POR ACTIVA. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona -natural o jurídicaque considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, podrá interponer acción de tutela como lo hace en esta oportunidad el señor LUIS ALBERTO TORRES TARAZONA por conducto de su apoderado judicial.Radicado: 110013109048-2023-00035-01 T-5839

Accionante: Luis Alberto Torres Tarazona.

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otros. 4 4.3.- LEGITIMACIÓN POR PASIVA. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades que transgredan o amenacen los derechos fundamentales.

4.4.- SUBSIDIARIDAD. Con el propósito de preservar el principio

de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades que transgredan o amenacen los derechos fundamentales.

4.4.- SUBSIDIARIDAD. Con el propósito de preservar el principio de subsidiariedad, la acción de amparo resulta improcedente si con antelación no se utiliza las vías judiciales ordinarias a pesar de haberlas tenido a su alcance; por consiguiente, quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales, sin duda alguna, las debe agotar, se insiste, previamente.

Así se pretende asegurar que un trámite tan expedito, no sea considerado, en sí mismo, una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un medio que supla aquellos di señados por el legislador, pues está llamado a garantizar la salvaguarda de los derechos en los casos en que se carezca de tales instrumentos o resulten insuficientes.

Al respecto el numeral 1 del artículo 6 -Decreto 2591 de 1991-, refiere: “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstanci as en que se encuentra el solicitante. (…)”.

En lo que concierne al amparo transitorio, la Corte Constitucional en fallo T-081 de 2013, ha indicado que: “(…) Aparte de lo anterior, cuando la Constitución establece que la tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, simplemente

en fallo T-081 de 2013, ha indicado que: “(…) Aparte de lo anterior, cuando la Constitución establece que la tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, simplemente fija una regla general. Pero luego agrega una excepción: “salvo queRadicado: 110013109048-2023-00035-01 T-5839

Accionante: Luis Alberto Torres Tarazona.

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otros. 5 aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (CP art. 86). Con lo cual, si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, puede interponer la tutela para la defensa de sus derechos siempre y cuando la utilice para evitar un pe rjuicio irremediable. Este perjuicio irremediable, como lo ha sostenido la Corte Constitucional desde sus inicios, debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables (…)”

Criterio reiterado por la misma Corporación en sentencia T030 de 2015 cuando señaló: “(…) En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derech o que se alegue vulnerado o amenazado. Esta consideración se morigera con la opción de que, a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial

alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derech o que se alegue vulnerado o amenazado. Esta consideración se morigera con la opción de que, a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el peticionario puede acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De no hacerse así, esto es, actuando en desconocimiento del principio de subsidiariedad se procedería en contravía de la articulación del sistema jurídico, ya que la protección de los derechos fundamentales está en cabeza en primer lugar del juez ordinario (…)”.

4.5.- INMEDIATEZ. Si bien acepta que la acción de tutela no está sometida a un término de caducidad, sí debe ser interpuesta en un lapso razonable y proporcionado a partir del hecho generador de la transgresión de garantías fundamentales.Radicado: 110013109048-2023-00035-01 T-5839

Accionante: Luis Alberto Torres Tarazona.

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otros.

6 Así, entonces, el juez no podrá declarar procedente el mecanismo constitucional en el evento que la solicitud se haga de manera tardía.

Desde luego, tal exigencia deberá ser estudiada acuciosamente para establecer si la acción fue o no inter puesta en un término prudencial, o si la demora se encuentra debidamente justificada.

4.6.- Caso concreto:

En el presente asunto , el problema jurídico que debe resolver la Sala radica en establecer , si tal como lo pretende la parte demandante y en contra de lo decido por el Juzgado 48 Penal del

4.6.- Caso concreto:

En el presente asunto , el problema jurídico que debe resolver la Sala radica en establecer , si tal como lo pretende la parte demandante y en contra de lo decido por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de este distrito capital, se deben tutelar los derechos fundamentales cuya proyección se invoca en el libelo, en ese orden, ordenar la suspensión de lo dispuesto en el acto administrativo emitido el 4 d noviembre de 2022 -confirmado el 27 de enero de 2023 -, a través del cual LUIS ALBERTO TORRES TARAZONA fue desvinculado del cargo que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación por cumplir la edad del retiro forzoso.

4.6.1Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos.

En primer lugar, la acción de tutela no es el mecanismo para rebatir el acto administrativo aludido en precedencia, por el contrario, debe acudirse, en ejercicio de las acciones contempladas en la Ley 1437 de 2011, ante la jurisdicción contencioso administrativa2, escenario

2 Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del ente demanda do, esto es, una sociedad organizada como sociedad por Acciones Simplificada, comercial, de economía mixta, de orden nacional, autorizada por la ley, de naturaleza única, descentralizada por servicios, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.Radicado: 110013109048-2023-00035-01 T-5839

Accionante: Luis Alberto Torres Tarazona.

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otros. 7 en el cual el funcionario judicial c ompetente, podrá verificar si en

Accionante: Luis Alberto Torres Tarazona.

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otros. 7 en el cual el funcionario judicial c ompetente, podrá verificar si en efecto concurren los presupuestos legales y jurisprudenciales para suspender sus efectos.

La Sala debe recordar en esta oportunidad el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, cuya procedencia se encuentra supeditada a la ausencia de otros mecanismos judiciales de defensa judicial. Por supuesto, una vez constatada la existencia de esos medios, la demanda promovida debe ser declarada improcedente.

En el caso concreto, se evidencia que el demandante tiene a su alcance el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En lo concerniente a la eficacia de las acciones contenciosas, contrario a lo planteado por el opugnador, la jurisdicción contenciosa administrativa cuenta con medidas para aligerar el trámite y, de esa manera zanjar las controversias con prontitud. Adicionalmente, desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso es posible instar la adopción de medidas cautelares, conforme lo prevé el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, incluso aquellas que revistan carácter urgente, al t enor de lo contem plado en el precepto 234 ibídem, como puede ser la suspensión provisional del acto administrativo aquí cuestionado, que es lo pretendido en últimas y en esencia por la parte actora.

En ese orden de ideas, mal podría la Sala acceder a lo argüido por el recurrente, cuando se tiene a disposición otro s mecanismos judiciales; además, lo pretendido implicaría brindar un trato

la parte actora.

En ese orden de ideas, mal podría la Sala acceder a lo argüido por el recurrente, cuando se tiene a disposición otro s mecanismos judiciales; además, lo pretendido implicaría brindar un trato diferencial injustificado respecto de los demás ciudadanos, deRadicado: 110013109048-2023-00035-01 T-5839

Accionante: Luis Alberto Torres Tarazona.

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otros. 8 manera que el principio de igualdad se tornaría gravemente transgredido.

Aunado a lo anterior, el ordenamiento jurídico solo prevé la acción de tutela cuando no concurren otros medios judiciales de defensa. Desde luego, existen casos en que este mecanismo se torna flexible, como por ejemplo tratándose de sujetos de especial protección constitucional, acotado sea, niños, madres cabeza de hogar, adultos mayores y persona s víctimas del conflicto armado, empero ostentar alguna de las referidas calidades tampoco implica, forzosa o fatalmente, como al parecer lo considera el impugnante, la procedencia automática y sin mayores miramientos del amparo constitucional, pues si se advierte la concurrencia de otros mecanismos igual de eficaces al alcance, se debe acudir a ellos.

El demandante LUIS ALBERTO TORRES TARAZONA no es una persona de la tercera edad, ya que aún no supera la expectativa de vida certificada por el DANE-76 años-. Se acepta que es un sujeto de especial protección constitucional, esto es, por tener la condición de adulto mayor -ya que supera los 60 años -, sin embargo, ya la jurisprudencia constitucional tiene dilucidado que, tratándose de

especial protección constitucional, esto es, por tener la condición de adulto mayor -ya que supera los 60 años -, sin embargo, ya la jurisprudencia constitucional tiene dilucidado que, tratándose de este grupo poblacional, concierne al juez constitucional determinar3:

“(…) Durante el periodo comprendido entre 2015 y 2020, conforme el documento titulado “Indicadores Demográficos Según Departamento 1985-2020. Conciliación Censal 1985-2005 y Proyecciones de Población 2005-2020” emitido por el DANE4, la esperanza de vida al nacer para la totalidad de la población en Colombia (sin distinguir entre hombres y mujeres), se encuentra estimada en los 76 años. Por lo ta nto, una

3 T-013 de 2020. 4 En: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/series.../proyecc3.xlsRadicado: 110013109048-2023-00035-01 T-5839

Accionante: Luis Alberto Torres Tarazona.

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otros. 9 persona será considerada de la tercera edad solo cuando supere esa edad, o aquella que certifique el DANE para cada periodo específico.

“Ahora bien, el análisis de subsidiariedad debe hacerse igualmente de modo flexible cuando se trata de una persona de la tercera edad, puesto que “cuando una persona sobrepasa el promedio de vida de los colombianos (…) por su avanzada edad [es dable suponer que], ya su existencia se habría extinguido para la fecha de una decisión dentro de un proceso judicial ord inario.”5 En el caso de las personas que son consideradas adultos mayores, se requiere analizar además otras

colombianos (…) por su avanzada edad [es dable suponer que], ya su existencia se habría extinguido para la fecha de una decisión dentro de un proceso judicial ord inario.”5 En el caso de las personas que son consideradas adultos mayores, se requiere analizar además otras circunstancias del caso que den cuenta de su vulnerabilidad”.

En el sub lite, resulta claro que nada le impide o imposibilita a la accionante ejercer las acciones ordinarias, además el mecanismo existente, se insiste, reviste eficacia porque incluso a partir de la presentación de la demanda es factible la adopción de medidas cautelares, entre ellas, por supuesto, la suspensión de los efectos del acto administrativo rebatido.

De otra parte, de lo obrante no se advierte una afectación grave e inminente que torne imperiosa la intervenci ón del juez constitucional, pues se trata, en últimas, de una situación litigiosa en punto a su desvinculación laboral por haber alcanzado la edad de retiro forzoso , siendo en consecuencia n ecesario que tal controversia se zanje ante el juez administrativo, desde luego, una vez se valoren todos los elementos de convicción incorporados a la actuación.

También, se observa , que en las presentes diligencias no fue demostrada la configuraci ón de un perjuicio irremediable. Al respecto, la jurisprudencia Constitucional tiene discernido lo que la Sala reseña a continuación6:

5 Sentencia T-086 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 6 T-494 de 2010, Corte Constitucional.Radicado: 110013109048-2023-00035-01 T-5839

Accionante: Luis Alberto Torres Tarazona.

6 T-494 de 2010, Corte Constitucional.Radicado: 110013109048-2023-00035-01 T-5839

Accionante: Luis Alberto Torres Tarazona.

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otros.

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“(…) únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea: (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consuma un daño antijurídico en forma irreparable.”

En otro pronunciamiento, la Corporación en cita destacó, además7:

“(…) De acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por t anto de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un

exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la pe rsona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perj uicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.

Y, en cuanto a la carga argumentativa para demostrar la concurrencia de un daño de tal magnitud, expuso: Así mismo, este Tribunal, ha destacado que cuando se trata de esta hipótesis, el accionante deberá acreditar: “(i) una afectación inminent e del derechoelemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o

7 T-318 de 2017Radicado: 110013109048-2023-00035-01 T-5839

Accionante: Luis Alberto Torres Tarazona.

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otros. 11 impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo”.

En el asunto bajo estudio, enfatiza la Corporación, nada se señala

11 impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo”.

En el asunto bajo estudio, enfatiza la Corporación, nada se señala ni se acredita con relación al menoscabo inminente que le genera al accionante la actuación cuestionada, ni siquiera fue indicado de manera marginal el alcance e intensidad del daño que podría ocasionarse a sus derechos fundamentales de no intervenir el juez constitucional. En ese orden de ideas, el Tribunal descarta la configuración de un perjuicio de la naturaleza examinada. En todo caso, si eventualmente el apoderado judicial considera que sí se estructura, puede igualmente solicitar la adopción de una medida cautelar de urgencia ante el juez ordinario competente, en los términos contemplados en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011.

Por todo lo argumentado, la Sala confirma la decisión de primera instancia, ya que el análisis efectuado en punto al presupuesto de subsidiaridad, se avizora adecuado.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distr ito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo de tutela proferido el 21 de marzo de 2023 por el Juzgado 48 Penal del Circuito con función de Conocimiento de

Bogotá D.C.Radicado: 110013109048-2023-00035-01 T-5839

Accionante: Luis Alberto Torres Tarazona.

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otros.

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Bogotá D.C.Radicado: 110013109048-2023-00035-01 T-5839

Accionante: Luis Alberto Torres Tarazona.

Accionado: Fiscalía General de la Nación. Otros. 12 2.- Notificada esta decisión, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Rad. 2023_00035 Aclaración de Voto Hermens Darío Lara Acuña Magistrado