TSDJ BOG SP - 110013109049202300270-01-(21-02-2024)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110013109049202300270-01

Accionante : Ferney Andrés Cárdenas Reyes

Accionados : DIAN y C.N.S.C.

Procedencia : Juzgado 49 Penal del Circuito con FC Motivo : Tutela 2° Instancia Acta N° : 62/24

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

I. ASUNTO

Resolver la impugnación presentada por el accionante, Ferney Andrés Cárdenas Reyes, contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2023 por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que “declaró infundada ” la acción de tutela interpuesta contra la Direcc ión de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.

II. HECHOS Y PRETENSIONES:

2.1. El actor, en la demanda, informó que:

2.1.1. En 2021 participó en el proceso de selección DIAN No. 1461 de 2020, en el que, actualmente, se encuentra en lista de elegibles para el empleo de “facilitador III, código 103, grado 3, identificado con el código OPEC: 126457. Resolución № 11409 del 20 de noviembre de 2021”; la cual tiene vigencia hasta el 1.º de diciembre de 2023.

“facilitador III, código 103, grado 3, identificado con el código OPEC: 126457. Resolución № 11409 del 20 de noviembre de 2021”; la cual tiene vigencia hasta el 1.º de diciembre de 2023.

2.1.2. En el Decreto 0419 de 2023, “por el cual se amplía la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN-”, se crearon 154 empleos de facilitador III -mismo de la listaen la entidad.

2.1.3. En el comunicado de prensa N.º 047 del 28 de julio 2023, la DIAN anunció que inició “las gestiones administrativas tendientes a la provisión de las110013109049202300270-02 Ferney Andrés Cárdenas Reyes

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vacantes disponibles a través del uso de listas de elegibles ”; sin embargo, “no se ha iniciado ese proceso de distribución y provisión de los empleos”.

2.1.4. El 27 de septiembre de 2023 radicó petición “solicitando información sobre el proceso de nombramiento y uso de lista de elegibles a cubrir las 154 vacantes al empleo de facilitador III, código 103, grado 3… del cual no he recibido respuesta satisfactoria debido a que la DIAN no ha solicitado las listas de elegibles para el cargo en mención”, pues la accionada le indicó que la OPEC de su interés no era prioritaria para dar curso a las actuaciones ante la Comisión Nacional del Servicio Civil.

2.1.5. “El proceso de selección DIAN 2022” avanza “muy rápido con el objetivo de generar lista de elegibles en el año 2023 y así poder utilizar estas listas para cubrir las

2.1.5. “El proceso de selección DIAN 2022” avanza “muy rápido con el objetivo de generar lista de elegibles en el año 2023 y así poder utilizar estas listas para cubrir las vacantes”, sin tener en cuenta las aún vigentes y próximas a venc er, que son prioridad para promoverlo a un “empleo de mérito”

2.2. En consecuencia, solicitó:

“PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales: al debido proceso, igualdad, derecho al trabajo y derecho al acceso a los cargos públicos.

“SEGUNDO: Ordenar a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, solicite con celeridad el uso de la lista de elegibles Resolución № 11409 del 20 de noviembre de 2021 a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC para que sean autorizadas y así cubrir los empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018" en el año 2023, de confor midad al decreto 0419 de 2023 y al artículo 36 del decreto Ley 0927 de 2023, antes del 01 de diciembre de 2023, fecha en que se vence la lista de elegibles.

“TERCERO: De no tener celeridad en el proceso de uso de la lista de elegibles, solicitar al ente c ompetente que se aplique y el use la lista de elegibles con Resolución 2021RES400.300.24-11409, estrictamente en el orden, sin tener en cuenta su vigencia y las listas de elegibles futuras para el cargo de facilitador III, y considerando que la ampliación de cargos se decretó en marzo del año 2023, donde dicha lista aún en la actualidad sigue vigente”.

III. PRIMERA INSTANCIA

considerando que la ampliación de cargos se decretó en marzo del año 2023, donde dicha lista aún en la actualidad sigue vigente”.

III. PRIMERA INSTANCIA

3.1. Mediante auto del 27 de octubre de 2023, el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá admitió la acción de tutela. Ordenó notificar a la DIAN y a la Comisión Nacional del Servicio Civil - C.N.S.C. -como vinculado - para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción.

3.2. Respuestas:

3.2.1. La C.N.S.C. indicó que:110013109049202300270-02 Ferney Andrés Cárdenas Reyes

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1. La acción de tutela es improcedente, ya que la controversia gira en torno al inconformismo del accionante respecto de la normatividad que rige el concurso de méritos, la vigencia, la firmeza y el uso de las listas de elegibles ; situaciones reglamentadas en el acuerdo rector del concurso y en el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 ; actos administrativos de carácter general contra los que proceden otros mecanismos de defensa judicial.

1. El actor no demostró la inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo constitucional, comoquiera que, al no ocupar una posición de mérito en la lista de elegibles, no tiene un derecho cierto e indiscutible para ser nombrado.

1. Consultado el Banco Nacional de Lista de Elegibles se corroboró que Ferney Andrés Cárdenas Reyes ocupó la posición 83 en la lista de elegibles ,

indiscutible para ser nombrado.

1. Consultado el Banco Nacional de Lista de Elegibles se corroboró que Ferney Andrés Cárdenas Reyes ocupó la posición 83 en la lista de elegibles , conformada mediante Resolución No. CNSC 2021RES-400.300.24-11409 del 20 de noviembre de 2021 . En consecuencia, n o alcanzó el puntaje requerido para ocupar una posición meritoria en la lista para proveer el empleo, con base en el número de vacantes ofertadas, que fueron 16.

3.2.2. La DIAN señaló que:

1. Mediante Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023 “ Por el cual se amplía la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-”, creó 10.207 empleos en la planta de personal, los cuales -de acuerdo con la estructura, los planes, los programas, las necesidades del servicio de la entidad, las disposiciones legales vigentes y la disponibilidad presupuestal para la vigencia fiscal correspondiente -, deben ser provistos de

conformidad con la ley y el sistema específico de carrera.

1. La distribución de los empleos se hará de manera paulatina y de conformidad con lo previsto en el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, que faculta al director general a distribuir los cargos de acuerdo con la estructura de la entidad, las necesidades de la organización, sus planes y programas. La provisión se efectuará en 2 fases: i) la denominada "Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018" en el 2023, y ii) la de "Empleos para el Plan de Choque

provisión se efectuará en 2 fases: i) la denominada "Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018" en el 2023, y ii) la de "Empleos para el Plan de Choque 2023-2026" que se distribuirá y proveerá en 2024, 2025 y 2026, inclusive, sin exceder el monto de la disponibilidad presupuestal.110013109049202300270-02 Ferney Andrés Cárdenas Reyes

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1. La DIAN , mediante comunicado de prensa del 28 de julio de 2023,

informó a la comunidad que:

1. Con base en lo dispuesto en la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 20211, la entidad conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 16 vacante(s) definitiva(s) del empleo facilitador III, código 103, grado 3, identificado

con el código OPEC No. 126457, en el sistema específico de carrera administrativa de la planta de pers onal de la DIAN, ofertado con el proceso de selección DIAN No. 1461 de 2020, de la cual hacer parte Ferney Andrés Cárdenas Reyes, en la posición 83. En este sentido, no se nombró al peticionario, ya que su lugar en la lista no correspondió con las 16 vacantes ofertadas.

3.3. Mediante sentencia del 14 de noviembre de 2023 , el a quo “declaró infundada” la acción de tutela. El juez consideró que:

1 “Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer dieciséis (16) vacante(s) definitiva(s) del

infundada” la acción de tutela. El juez consideró que:

1 “Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer dieciséis (16) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado facilitador III, código 103, grado 3, identificado con el código OPEC No. 126457, diferente a los del Nivel Profesional de los Procesos Misionales del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN, Proceso de Selección DIAN No. 1461 de 2020”110013109049202300270-02 Ferney Andrés Cárdenas Reyes

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“… la realidad en torno a cargos como aquel para el que se encuentra en la lista de elegibles el demandante; frente a cuál de los dos criterios textualmente anotados se encuentra su expectativa de elegibilidad; es decir, si no hay disponibilidad presupuestal, si la existente no alcanza a incluir tantos empleos como el que abarque en el puesto actual de la lista al accionante, y, en ese mismo orden, cuáles se han priorizado por necesidad del servicio, que excluya el de “facilitador III, código 103, grado 3, código OPEC 126457”, lo real es que ninguno de los p resupuestos señalados por la jurisprudencia constitucional se demostró en el caso concreto de Cárdenas Reyes para viabilizar el amparo reclamado. Los supuestos de violación al debido proceso y al derecho a la igualdad no pasan el ámbito de lo especulativo, en tanto que, obviamente, el derecho al trabajo está directamente supeditado a que se den todas las condiciones para el nombramiento del aspirante elegible, quien,

al debido proceso y al derecho a la igualdad no pasan el ámbito de lo especulativo, en tanto que, obviamente, el derecho al trabajo está directamente supeditado a que se den todas las condiciones para el nombramiento del aspirante elegible, quien, entre tanto, tiene apenas una expectativa laboral, no un derecho que pueda reclamar, menos directamente a través de la acción de tutela”.

3.4. El accionante impugnó la decisión.

3.5. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 6 de diciembre de 2023, declaró la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del fallo de tutela emitido el 14 de noviembre de 2023, para que se vincule de forma inmediata, como parte del contradictorio, a los integrantes de la lista de elegibles para el cargo de “facilitador III, código 103, grado 3, identificado con el código OPEC: 126457. Resolución № 11409 del 20 de noviembre de 2021”.

3.6. El a quo, en auto del 7 de diciembre de 2023, reasumió el conocimiento del asunto y requirió a la C .N.S.C. para que “realice la comunicación masiva de esos eventuales interesados respecto al presente trámite, a través del correo electrónico que reposa en sus bases de datos, y se corra traslado del libelo tutelar… ”.

3.7. En virtud de lo anterior, Egor Mario Puerta Martínez presentó memorial en el que se adhirió a los argumentos expuestos por el accionante, Ferney Andrés Cárdenas Reyes, en la acción de tutela.

El mencionado indicó: “también me registré en el mismo proceso de selección y al

memorial en el que se adhirió a los argumentos expuestos por el accionante, Ferney Andrés Cárdenas Reyes, en la acción de tutela.

El mencionado indicó: “también me registré en el mismo proceso de selección y al mismo cargo facilitador III, código 103, grado 3, identificado con el código OPEC No. 126457 mencionado en la tutela y en el cual también quedé en lista de elegibles de puesto número 95… ”.

3.8. El juzgado de primera instancia, en auto del 11 de diciembre de 2023, conforme a lo establecido en el artículo 62 del Código General del Proceso, dispuso tener como demandante , en el trámite constitucional, a Puerta Martínez.110013109049202300270-02 Ferney Andrés Cárdenas Reyes

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3.9. Posteriormente, Maritza Guampe Ballesteros solicitó, también, su adhesión a la acción de tutela, pues refirió: “participé en el mismo proceso de selección para el mismo cargo facilitador III, código 103, grado 3, identificado con el código OPEC No. 126457 mencionado en la tutela y en el cual también quedé en lista de elegibles en el puesto número 41”.

3.10. En auto del 13 de diciembre de 2023 el juzgado aceptó la adhesión y reconoció a Guampe Ballesteros como accionante.

3.11. En providencia del 14 de diciembre del mismo año, el juez se pronunció, en igual sentido, frente a Pablo Emilio Ortega Cáceres.

3.12. Mediante sentencia del 19 de diciembre, el a quo declaró “infundada

3.11. En providencia del 14 de diciembre del mismo año, el juez se pronunció, en igual sentido, frente a Pablo Emilio Ortega Cáceres.

3.12. Mediante sentencia del 19 de diciembre, el a quo declaró “infundada la acción de tutela ” interpuesta por Ferney Andrés Cárdenas Reyes , al considerar que: “ninguno de los presupuestos señalados por la jurisprudencia constitucional se demostró satisfecho en el caso concreto de Cárdenas Reyes para viabilizar la intervención del juez de tutela en procura del amparo reclamado. Los supuestos de violación al debido proceso y al derecho a la igualdad no pasan el ámbito de lo especulativo, en tanto que, obviamente, el derecho al trabajo está directamente supeditado a que se den todas las condiciones par a el nombramiento del aspirante elegible, quien, entre tanto, tiene apenas una expectativa laboral, no un derecho que pueda reclamar, menos directamente a través de la acción de tutela”.

3.13. Ferney Andrés impugnó.

3.14. La actuación fue repartida, en segunda instancia, el 29 de enero de 2024.

IV. IMPUGNACIÓN

El accionante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, con los siguientes argumentos:

1. En enero 2023 se publicó un estudio técnico para la aprobación y autorización de los recursos para la ampliación de la planta de personal de la DIAN, en el que se enunció la necesidad de crear 154 vacantes del cargo de facilitador III, código 103, grado 3, con un presupuesto por valor de $10.695.826.084, según fuente de la subdirección de gestión de empleo público

DIAN, en el que se enunció la necesidad de crear 154 vacantes del cargo de facilitador III, código 103, grado 3, con un presupuesto por valor de $10.695.826.084, según fuente de la subdirección de gestión de empleo público de la DIAN, en el que quedaron estipulados los recursos solicitados y aprobados110013109049202300270-02 Ferney Andrés Cárdenas Reyes

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por el Gobierno Nacional a través de Ministerio de Hacienda y Créd ito Público, de conformidad con la Ley 2277 de 2022 y los Decretos 0927 y 0419 de 2023.

1. Le asiste derecho a ser tenido en cuenta para ocupar una de las 154 vacantes de las establecidas en la ampliación de la OPEC 126457 frente al empleo denominado facilitador III, código 103, grado 3, la cual se encuentra en de la lista de elegibles de la Convocatoria 1461 de 2020.

1. Lo contrario conllevaría vulnerar sus derechos fundamentales a l a igualdad y al debido proceso, “porque no es dable que dejen por fuera de la priorización de la DIAN, cargos como el mío, ya que si bien es cierto, el Gobierno Nacional ordenó la ampliación de la planta de personal en 154 empleos más a través del Decreto 419 de 2023,este organismo debió al menos ampliar de manera propor cional con las demás OPEC, garantizando el derecho a la igualdad y oportunidad para todos los integrantes de las referidas listas” (sic).

1. Si bien no probó un perjuicio irremediable, invocó los derechos al trabajo y de acceso a cargos públicos, pues pese a que, actualmente, labora, eso no

las referidas listas” (sic).

1. Si bien no probó un perjuicio irremediable, invocó los derechos al trabajo y de acceso a cargos públicos, pues pese a que, actualmente, labora, eso no significa que no pueda optar por el empleo, pues su deseo es estar vinculado en

carrera administrativa en alguna entidad del Estado, para lograr su estabilidad laboral y la de su familia.

1. Evidentemente, existe un perjuicio irremediable, ya que la lista de elegibles de la Convocatoria 1461 de 2020, en la que ocupó la posición 83, vence el 1.º de diciembre de 2023.

En consecuencia, solicitó:

“1. Revocar la sentencia proferida en primera instancia.

“2. Ordenar a la CNSC (Comisión Nacional de Servicio Civil) suspender la vigencia de la lista de elegibles con resolución No. 11409 del 20 de noviembre de 2021, correspondiente a la OPEC 126457, hasta agotar el listado para proveer las 154 vacantes en estricto orden de mérito al compromiso ingreso a la OCDE 2018 en el año 2023.

3. Ordenar a la CNSC (Comisión Nacional de Servicio Civil) que autorice el uso de la lista de elegibles de la OPEC 126457 en el menor tiempo posible para proveer las 154 vacantes correspondiente al compromiso de ingreso a la OCDE 2018 en el año 2023, de conformidad al decreto 0419 de 2023 y conforme a lo ordenado por el Gobierno Nacional en la Ley 2277 de 2022 y los Decretos 0927.

4. Tutelar a favor mío lo solicitado en el escrito de tutela inicialmente expuesto y

Gobierno Nacional en la Ley 2277 de 2022 y los Decretos 0927.

4. Tutelar a favor mío lo solicitado en el escrito de tutela inicialmente expuesto y ordenar a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN solicite con celeridad el uso de la lista de elegibles Resolución110013109049202300270-02

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11409 del 20 de noviembre de 2021 a la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC para que sea autorizada y así hacer uso de la lista en mención para proveer las 154 vacantes correspondiente al compromiso de ingreso a la OCDE 2018 en el año 2023, de conformidad al decreto 0419 de 2023 y conforme a lo ordenado por el Gobierno Nacional en la Ley 2277 de 2022 y los Decretos 0927.

V. CONSIDERACIONES:

5.1. Esta colegiatura asume el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela al ser el superior funcional del Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

5.2. Cuestión previa:

El a quo -posterior a la nulidad declarada por el tribunal ( del fallo del 14 de noviembre de 2023)- vinculó a las personas interesadas en la Convocatoria 1461 de 2020-DIAN, que estuvieran en la lista de elegibles para proveer el cargo de “facilitador III, código 103, grado 3, identificado con el código OPEC: 126457. Resolución № 11409 del 20 de noviembre de 2021” y, en virtud de ello, 3 personas

“facilitador III, código 103, grado 3, identificado con el código OPEC: 126457. Resolución № 11409 del 20 de noviembre de 2021” y, en virtud de ello, 3 personas solicitaron su adhesión al trámite constitucional , al coadyuvar la demanda que inicialmente presentó Ferney Andrés Cárdenas Reyes.

Por esa razón, el juez admitió a Egor Mario Puerta Martínez, Maritza Guampe Ba llesteros y Pablo Emilio Ortega Cáceres como accionantes ; no obstante, no se pronunció frente a ninguno de ellos en la sentencia de tutela, ya que en la decisión solo hizo referencia a Cárdenas Reyes.

Si bien podría pensarse, en principio, que esa situación conllevaría declarar otra nulidad, lo cierto es que conforme al principio de trascendencia 2 que caracteriza la figura, la sala no advierte la necesidad de retrotraer, por segunda vez, la actuación, dado que:

Primero. Egor Mario Puerta Martínez, Maritza Guampe Ballesteros y Pablo Emilio Ortega Cáceres coadyuvaron la acción de tutela presentada por Ferney Andrés Cárdenas, sin ningún argumento adicional al que este último presentó en la demanda.

2 “El principio de trascendencia, por su parte, supone que “ no toda irregularidad procesal constituye una nulidad”. Para que un vicio o irregularidad procesal de lugar a declarar la nulidad debe causar una vulneración “notoria y flagrante” al derecho fundamental al debido proceso” (CC. A 667 de 2022.110013109049202300270-02 Ferney Andrés Cárdenas Reyes

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vulneración “notoria y flagrante” al derecho fundamental al debido proceso” (CC. A 667 de 2022.110013109049202300270-02 Ferney Andrés Cárdenas Reyes

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Por eso, debe entenderse, los hechos y pretensiones se basan en lo mismo: ser tenidos en cuenta en la provisión de los 154 cargos ofertados por la DIANcon ocasión a la ampliación de la planta de personal -, con posterioridad al concurso de méritos en el q ue participaron y del que hacen parte de la lista de elegibles .

Segundo. Frente a Maritza Guampe Ballesteros se concretó el fenómeno jurídico de cosa juzgada3, dado que Cárdenas Reyes anexó -con la impugnaciónla decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en segunda instancia, el 15 de diciembre de 2023, en el que analizó y resolvió , de manera favorable, el caso de la mencionada -mismos hechos y pretensiones-.

Por tanto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá no revisará ni decidirá, nuevamente, la situación de Maritza.

Tercero. En la situación planteada por Egor Mario Puerta Martínez y Pablo Emilio Ortega Cáceres, el tribunal se basará en el principio general del derecho según el cual “lo accesorio sigue la suerte de lo principal ” y, en consecuencia, se entenderá que la decisión que el a qu o emitió para el actor principal -Ferney Andrés Cárdenas - cobija también a los subsidiariosreconocidos también como accio nantes-. Lo mismo ocurrirá con lo que la sala decida en segunda instancia.

5.3. Del caso concreto:

principal -Ferney Andrés Cárdenas - cobija también a los subsidiariosreconocidos también como accio nantes-. Lo mismo ocurrirá con lo que la sala decida en segunda instancia.

5.3. Del caso concreto:

5.3.1. Han sido reiterados los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los cuales ha precisado que la acción de tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos en el marco de una convocatoria o concurso de méritos, por cuanto, para debatir su legalidad, el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso-administrativas, en las cuales se puede solicitar -desde la demandala suspensión provisional del acto como medida cautelar4.

3 En palabras de la Corte Constitucional, la cosa juzgada es una figura por la cual se entiende que los procesos judiciales han culminado mediante sentencia y, en consecuencia, han cerrado la posibilidad de continuar el desarrollo de la litis sobre la materi a resuelta. Este esquema permite guardar la coherencia y seguridad jurídica del aparato judicial para cumplir con los postulados institucionales consagrados en la Constitución Política. 4 CC. Sentencia T-045/11. También pueden consultarse: sentencias T-100/94, 046/95, 455/96, 256/95, 315/98, 1198/01, 599/02, 600/02 y 654/11.110013109049202300270-02 Ferney Andrés Cárdenas Reyes

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Sin embargo, lo anterior no obsta para que, en casos excepcionales, cuando

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Sin embargo, lo anterior no obsta para que, en casos excepcionales, cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el juez pueda conceder la protección transitoria, mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre la legalidad del acto.

La corte, así mismo, estableció la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos en materia de concurso de méritos, cuando el actor busca evitar un perjuicio irremediable por cuanto la lista de elegibles pierde vigencia.

El alto tribunal explicó: “… en ciertos casos, cuando la acción de tutela se interpone contra actos administrativos relacionados con concursos de méritos, el perjuicio irremediable que se pretendería evitar son las consecuencias negativas que se derivan de la pérdida de vigencia de la lista de elegibles, las cuales no se podrían impedir si exige al tutelante el previo agotamiento de los medios de control dispuestos en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo para reclamar la protección de su derecho, por la extensa duración de su trámite …5”

5.3.2. En este caso, los accionantes refirieron que hacían parte de la lista de elegibles para proveer 16 vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado facilitador III, código 103, grado 3, identificado con el código OPEC No. 126457, contenida en la Resolución No. 11409 del 20 de noviembre de 2021.

Ferney Andrés Cárdenas Reyes ocupó la posición 83 Egor Mario Puerta Martínez la 95 y De Pablo Emilio Ortega se desconoce -no fue referenciado en el expediente.

Ferney Andrés Cárdenas Reyes ocupó la posición 83 Egor Mario Puerta Martínez la 95 y De Pablo Emilio Ortega se desconoce -no fue referenciado en el expediente.

Por otro lado, es claro, la cual venció el 1.º de diciembre de 2023.

Teniendo en cuenta lo anterior, en principio, los actores no tenía n una posición privilegiada para ocupar una de las 16 vagantes creadas para el empleo para el que concursaron y para el que ganaron el concurso de méritos (facilitador III, código 103, grado 3, identificado con el código OPEC No. 126457), quedando en lista de elegibles -contenida en la Resolución No. 11409 del 20 de noviembre de 2021-; sin embargo, posteriormente, la DIAN amplió su planta de personal y mediante Decreto 0419 de 2023 creó 154 empleos más de la misma denominación.

5 CC. Sentencia SU-553/15, reiterado en la T 340 de 2020.110013109049202300270-02 Ferney Andrés Cárdenas Reyes

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5.3.3. El artículo 6° de la Ley 1960 de 2019, que modificó el numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 -Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones -, habilitó el uso de las listas de elegibles que se encontraran vigentes para suplir, incluso, “las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.”.

habilitó el uso de las listas de elegibles que se encontraran vigentes para suplir, incluso, “las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.”.

La figura del empleo equivalente fue explicada por la C.N.S.C. en varios criterios unificados; así, en uno del 29 de enero de 20206, dispuso:

“Las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC– de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos", entiéndase con igual denominación código, grado, asignación básica mensual, propósitos, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC”.

En ese sentido, se tiene, Egor Mario Puerta Martínez coadyuvó la demanda el 7 de diciembre de 2023 y Pablo Emilio Ortega Cáceres el 14 del mismo mes; es decir, cuando la lista de elegibles ya se encontraba vencida; razón por la cual, de entrada, no es procedente aplicar, a su favor, la figura del empleo equivalente.

Ello s umado a que ambos contaron con la oportunidad de solicitar la aplicación de la figura -se desconoce si lo hicieron - e, incluso, de presentar, de

de entrada, no es procedente aplicar, a su favor, la figura del empleo equivalente.

Ello s umado a que ambos contaron con la oportunidad de solicitar la aplicación de la figura -se desconoce si lo hicieron - e, incluso, de presentar, de manera directa, una acción de tutela antes de la fecha de vencimiento de la lista; pero -parece serno lo hici eron; razón por la cual la sala negará la demanda frente a ellos.

Ahora, ambos cuentan con la posibilidad de acudir ante un juez constitucional y ventilar, de manera más amplía, nuevos hechos, a efecto de que sus casos sean estudiados.

5.3.4. Pero ocurre una situación especial frente a Ferney Andrés Cárdenas Reyes, pues si bien, a la fecha, la lista de elegibles en la que ocupó el puesto 83 -por encima del 16 (número de vacantes iniciales )- se encuentra vencida -1° de diciembre de 2023 -, la sal a no puede trasladar la carga del vencimiento al tutelante, pues debe tenerse en cuenta que presentó la acción de tutela desde

6 Reiterado en el Concepto 339461 de 2021 del Departamento Administrativo de la Función Pública110013109049202300270-02 Ferney Andrés Cárdenas Reyes

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octubre de 2023; es decir, cuando aún se encontraba vigente, solo que la última decisión de primera instancia se profirió el 19 de diciembre de ese año -luego del vencimientodebido a la nulidad declarada.

En ese sentido, debe tener se en cuenta que el actor se encontraba en lista de elegibles vigente para ocupar el mismo empleo, cuyas vacantes se ampliaron

vencimientodebido a la nulidad declarada.

En ese sentido, debe tener se en cuenta que el actor se encontraba en lista de elegibles vigente para ocupar el mismo empleo, cuyas vacantes se ampliaron con el Decreto 0419 de 2023. Por tanto, al accionante , en principio, le asistía derecho a ser tenido en cuenta para proveer las otras 154 vacantes ; situación que planteó ante la DIAN.

Es más, se desconoce si para cuando la lista venció, la DIAN ya había iniciado el procedimiento para proveer los 154 cargos de facilitador III, código 103, grado 3, pues hasta el momento en que emitió la respuesta -en el término de traslado de la acción de tutela (para octubre de 2023) - no lo había hecho, alegando asuntos pres upuestales y administrativos; argumento fácil de desvirtuar si se tiene en