TSDJ BOG SP - 110013109051202100010 02-(13-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 110013109051202100010 02 Procedencia Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá Accionante Andrea Josefina Gutiérrez Sánchez Accionado CNSC, SENA, otros Motivo de alzada Fallo negó tutela Decisión Confirma Aprobado Acta Nº 35 Fecha Trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Se resuelve la impugnación promovida en contra del fallo proferido el 19 de marzo de 2021 por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá.

ANTECEDENTES

ANDREA JOSEFINA GUTIERREZ SÁNCHEZ instauró acción de tutela con el fin de que se le proteja n sus derechos fundamentales de dignidad humana, igualdad, petición, trabajo, debido proceso administrativo y acceso a cargos y funciones públicas.

Hechos.- Se refirió en oportunidad anterior que, la actora promovió tutela por los mismos hechos en octubre de 2020, solicitando que se protegieran sus derechos fundamentales dando aplicación a ley 1960 de 2019, la cual fue negada.Rad. 202100010 02 NI: T-5024

Accionante: Andrea Josefina Gutiérrez Sánchez 2

Sin embargo argumentó para desvirtuar la temeridad que “la Jurisprudencia co nstitucional ha considerado que un nuevo hecho puede consistir en una sentencia posterior de un alto tribunal en la

Accionante: Andrea Josefina Gutiérrez Sánchez 2

Sin embargo argumentó para desvirtuar la temeridad que “la Jurisprudencia co nstitucional ha considerado que un nuevo hecho puede consistir en una sentencia posterior de un alto tribunal en la que se acepte para casos similares una determinada interpretación del ordenamiento jurídico, pues ello habilita a los demandantes para introducir una cuestión referida a la violación del derecho a la igualdad que no era posible plantear con anterioridad” ; para ello allegó pronunciamientos emitidos por l os Tribunales Superior de Bogotá, Administrativo de Cundinamarca, Administrativo de Santander, entre otros, amparado l as garantías supremas en casos similares al de ella.

Respecto a la situación fáctica refirió que la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) adelantó el proceso “436 de 2017” para proveer los empleos vacantes de carrera perten ecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en donde se ofertó, entre otros, el empleo denominado “profesional, grado 2”.

Una vez surtido el proceso de selección el 17 de octubre de 2018 la CNSC, mediante resolución No 20182120149175, suministró la lista de elegibles para una vacante de la OPEC No 61361, con la denominación PROFESIONAL, grado 2, ocupando el la el segundo lugar con 70.24 puntos definitivos en la convocatoria.

Añadió que la firmeza de su lista de elegibles venció en noviembre del año 2020, sin que se le hubiese dado la posibilidad del uso de esta a pesar de que, en su consideración, existen 7 vacan tes que

Añadió que la firmeza de su lista de elegibles venció en noviembre del año 2020, sin que se le hubiese dado la posibilidad del uso de esta a pesar de que, en su consideración, existen 7 vacan tes que presentan similitud al cargo al cual aspiró; vulnerándose de esta manera los derechos fundamentales invocados.

Por lo anterior solicit ó ordenar a las entidades accionadas realizar un nombramiento en periodo de prueba en un empleo bien sea queRad. 202100010 02 NI: T-5024

Accionante: Andrea Josefina Gutiérrez Sánchez 3 haya sido ofertado o no ofertado con la denominación Profesional, Grado 2, sin tener en cuenta en criterio unificado si no la similitud funcional, previa verificación que la CNSC realice de toda la planta de personal para identificar los cargos con la denomina ción Profesional Grado 2 con los núcleos básicos de conocimiento contemplados en la OPEC No 61361.

Respuesta a la demanda .- El SENA solicit ó que la tutela fuera negada por improcedente, pues no se han vulnerado derechos fundamentales de la accionante, ya que en la convocatoria No. 436 de 2017 siguió los lineamientos normativos para la provisión de empleos de carrera administrativa.

Señaló que el proceso de selección y la conformación de listas de elegibles se hizo de acuerdo con las disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004, en cuanto a ser posible el uso de estas para proveer un empleo igual o similar, conforme a los criterios unificados previstos por la CNSC y el SENA. En todo caso, la accionante cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa ante la

proveer un empleo igual o similar, conforme a los criterios unificados previstos por la CNSC y el SENA. En todo caso, la accionante cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa ante la jurisdicción contenciosa administrativa para controvertir las decisiones y actos administrativos ya que no acreditó la necesidad de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

La Comi sión Nacional del Servicio Civil coincidió en la declaratoria de improcedencia al no cumplir se el principio y requisito de subsidiariedad, dado que se procura controvertir la legalidad de los actos administrativos que se han proferido en torno a la convocatoria 436 de 2017, y , para ello s ubsisten mecanismos ante la jurisdicción contenciosa administrativa . Tampoco se demostró la inminencia de un perjuicio irremediable. A gregó que las listas de elegibles de la Convocatoria 436 de 2017, se rigen por la Ley 909 de 2004, porque fueron aprobadas antes de entrar en vigor la Ley 1960 de 2019.Rad. 202100010 02 NI: T-5024

Accionante: Andrea Josefina Gutiérrez Sánchez 4

Como coadyuvantes de la demanda se presentaron Damaris Gómez Díaz y Cristhian Felipe Salinas Cruz , pidiendo acceder a las pretensiones, con fundamento en que hacen part e de la misma lista de elegibles que la demandante.

Tras decretarse la nulidad por falta de integración del legitimo contradictorio, se c orrió traslado a Viviana Rocío Pardo Tenjo, Cristina Mican Alba, Yudi Lizbeth Moreno García y Yuli Andrea Barbosa Rodríguez, pero no hicieron pronunciamiento alguno , por lo

contradictorio, se c orrió traslado a Viviana Rocío Pardo Tenjo, Cristina Mican Alba, Yudi Lizbeth Moreno García y Yuli Andrea Barbosa Rodríguez, pero no hicieron pronunciamiento alguno , por lo que se dio aplicación a l artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 en lo que a ellos concierne.

Por su parte , el Departamento Administrativo de la Función Pública se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la actora, en tanto no ha violado ni amenazado derecho s fundamentales, dado que n o t iene injerencia sobre los hechos argüidos en el contexto de la acción de tutela. Por consiguiente , solicitó que se le desvinculara totalmente por configurarse falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto se trata de unos hechos que tienen una relación directa con el SENA y la CNSC.

Sentencia de primera instancia .- El 19 de marzo de 20 21, el Juzgado 51 Penal del Circuito de esta capital resolvió la acción puesta en consideración, negando la protección constitucional.

Mencionó que no fue acreditado el cumplimiento de los requisitos de procedencia, pues la interesada recurre a esta acción como mecanismo principal, tendiendo a salvaguardar sus derechos fundamentales sin haber instaurado la acción contenciosa de nulidad y restablecimie nto del derecho, que le permita debatir su inconformidad ante el Juez Natural, en los términos previstos en el inciso segundo del Artículo 138 del CPACA.Rad. 202100010 02 NI: T-5024

Accionante: Andrea Josefina Gutiérrez Sánchez 5

En cuanto a la regla que determina que se demuestren las

inciso segundo del Artículo 138 del CPACA.Rad. 202100010 02 NI: T-5024

Accionante: Andrea Josefina Gutiérrez Sánchez 5

En cuanto a la regla que determina que se demuestren las especiales condiciones de la actora y la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la especial e inmediata protección constitucional, tampoco se encuentra satisfecha, en la medida que no se alegó situación de indefensión por ser una persona de la tercera edad, ni sujeto que merezca especial consideración por parte del Estado por discapacidad o circunstancia similar, así como tampoco señaló que los medios de defensa ordinarios resulten insuficientes para resguardar los derechos que considera conculcados.

Precisó, adicionalmente, que la mayoría de las decisiones allegadas con la demanda , respecto al perjuicio irremediable, cita n la sentencia SU-553-15 en donde se menciona que en estos casos en específico “…el perjuicio irremediable que se pretendería evitar son las consecuencias negativas que se derivan de la pérdida de vigencia de la lista de elegibles…”. No obstante, en el caso sometido a estudio se tiene que, la lista de elegibles donde se encontraba GUTIERREZ SANCHEZ, ya está vencida.

Por tales r azones declaró improcedente la acción instaurada , añadiendo que, en torno a la presunta afectación de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, y petición tampoco advirtió conculcación, por lo que negó su protección supralegal.

Impugnación.- Inconforme con la determinación se mostró la

fundamentales a la dignidad humana, igualdad, y petición tampoco advirtió conculcación, por lo que negó su protección supralegal.

Impugnación.- Inconforme con la determinación se mostró la actora, insistiendo en su inicial pretensión y poniendo de presente que la Corte Constitucional ha reconocido que esos otros medios de control no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista deRad. 202100010 02 NI: T-5024

Accionante: Andrea Josefina Gutiérrez Sánchez 6 elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley. En ese sentido, la or den del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica, situación que, a todas luces, no implica el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar y significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico.

Reiteró que l a CNSC viola el principio de “inescindibilidad” de la norma, porque en el Concepto Unificado de enero de 2020 solo toma del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 la parte de “mismo empleos”, desechando la utilización de los empleos equivalentes,

norma, porque en el Concepto Unificado de enero de 2020 solo toma del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 la parte de “mismo empleos”, desechando la utilización de los empleos equivalentes, por lo que asegura que dicho concepto es inconstitucional, al desafiar flagrantemente el artículo 125 de la Constitución Nacional . Con ese sustento el SENA al mostrar las vacantes no las asocia con empleos equivalentes, sino que toma la definición de mismo empleo (que aparece en el acuerdo CNSC 0165 de 2015).

Sin embargo, aunque el 22 de septiembre de 2020 la misma CNSC cambió el criterio unificado permitiendo el uso de la lista de elegibles a empleos equivalentes , las entidades demandadas persisten en aplicarle solamente “mismo empleo ” en contravía del debido proceso administrativo.

Reiteró los conceptos de mismo empleo y empleo equivalente, así como jurisprudencia de las Cortes, el Consejo de Estado, los Tribunales y Juzgados que estima aplicables a su situación, para que se ordene que el SENA verifique en su planta global los empleos que cumplen con las características de equivalencia delRad. 202100010 02 NI: T-5024

Accionante: Andrea Josefina Gutiérrez Sánchez 7 empleo identificado con el código OPEC No 61361 denominado Profesional Grado 2, al que concursó ANDREA JOSEFINA GUTIERREZ SANCHEZ o los cargos que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017 fueron declarados en vacancia definitiva y que al

vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017 fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en carrera administrativa; con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015.

Acto seguido que, solicite a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL el uso de la lista de elegibles , entidad esta q ue deberá adelantar los trámites administrativos, financieros y presupuestales para legalizar su uso de manera que e l SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE proceda a nombrar a la aspirante ANDREA JOSEFINA GUTIERREZ SANCHEZ, siempre que se ubique en estricto orden de mérito que deberá respetarse.

CONSIDERACIONES

De la competencia. - Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las entidades demandadas.

Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interpon er acción de tutela como lo hiciera en este caso ANDREA JOSEFINA

GUTIERREZ SANCHEZ.Rad. 202100010 02 NI: T-5024

consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interpon er acción de tutela como lo hiciera en este caso ANDREA JOSEFINA

GUTIERREZ SANCHEZ.Rad. 202100010 02 NI: T-5024

Accionante: Andrea Josefina Gutiérrez Sánchez 8

Legitimación pasiva . El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulner en o amenacen los derechos fundamentales.

En este caso, aludiendo al derecho fundamental al debido proceso en consonancia con el de igualdad y acceso a cargos públicos, la demanda se dirigi ó contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA, entidades a cargo de la conformación de listas de elegibles, su aplicación y nombramientos con base en el concurso realizado para proveer cargos de carrera . Así mismo, se vincularon oficiosamente el Departamento Administrativo de la Función Pública y los terceros con interés.

Comoquiera que se discuten actuaciones y omisiones de los entes mencionados y los particulares en cita pueden resultar afectados con la decisión que se adopte; están legitimados por pasiva en el proceso de tutela que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

Subsidiariedad de la acción de tutela .- El artículo 125 de la Carta Política establece que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. El Constituyente quiso así exaltar el mérito como criterio predominante para la provisión de cargos, de manera que los mejores aspirantes puedan ingresar,

Política establece que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. El Constituyente quiso así exaltar el mérito como criterio predominante para la provisión de cargos, de manera que los mejores aspirantes puedan ingresar, permanecer y promoverse en el servicio, de forma que se efectivice el principio constitucional de estabilidad en el empleo y de búsqueda de la excelencia como meta de la administración pública.

Ha sido el concurso el mecanismo considerado idóneo para que el Estado, con base en criterios de objetividad e imparcialidad, determine el mérito, las capacidades, la preparación, la experiencia y las aptitudes de los asp irantes a un cargo, con el único fin deRad. 202100010 02 NI: T-5024

Accionante: Andrea Josefina Gutiérrez Sánchez 9 escoger al mejor, apartándose de toda consideración subjetiva o de influencia de naturaleza política o económica. Siendo siempre diseñado en fases que se estructuran en etapas de selección y clasificación.

La actora muestra inconformidad con la no aplicación de la lista de elegibles en la que se encontraba incluida para proveer cargos en el SENA, a empleos no ofertados pero similares o equivalentes.

La reclamación en esos términos elevada fue atendida oportunamente y se resolvió, aunque en forma negativa a los intereses de la participante, incluso por vía de tutela que fuera promovida en oportunidad anterior, al encontrar que la convocatoria se produjo con anterioridad al cambio de normatividad y criterio.

En ese orden de ideas, como lo con cluyó el a -quo, no es la acción de tutela el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para

se produjo con anterioridad al cambio de normatividad y criterio.

En ese orden de ideas, como lo con cluyó el a -quo, no es la acción de tutela el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para controvertir la inconformidad de la ac tora, más aún cuando la lista que se pretende aplicar conforme a sus razonamientos subjetivos y particulares ha perdido vigencia.

Como lo mencionó la Corte Constitucional en la sentencia SU 553 de 2015 aludida:

“…la acción de tutela e (s) procedente, cuando la persona que pretende acceder al cargo para el cual participó en un curso de méritos, se ve expuesta al riesgo de que el registro o la lista de elegibles pierda vigencia y, como consecuencia de ello, no pueda garantizarse la protecció n de su derecho por las vías judiciales existentes, lo que generaría un perjuicio irremediable.

2.5.1.6. De acuerdo con los precedentes precitados, en la Sentencia T090 de 2013, la Corte precisó que existen dos subreglas en que procede excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos: “(i) cuando el accionante laRad. 202100010 02 NI: T-5024

Accionante: Andrea Josefina Gutiérrez Sánchez 10 ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable 1, el cual debe cumplir c on los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable 2; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el

el cual debe cumplir c on los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable 2; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor.”

2.5.1.7. En conclusión, por regla general, la acción de tutela es improcedente contra actos administrativos que se profieran en marco de un concurso de méritos. No obstante, excepcionalmente, procederá el mecanismo de amparo, por un lado, cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el juez concederá la protección transitoria mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sob re la legalidad del acto, y por el otro, cuando a pesar de que existe un medio defensa judicial, este resulta ineficaz para conjurar la violación del derecho fundamental invocado.”

Postura ratificada por el máximo Tribunal en la sentencia T -340 de 2020, aludida por la acora, en la cual se precisó:

“…la acción de tutela es procedente por vía de excepción para cuestionar actos administrativos dictados en desarrollo de un concurso de méritos, y que, más allá de la causal del perjuicio irremediable, cabe examinar la eficacia en concreto del medio existente y de la viabilidad sumaria de las medidas cautelares, teniendo en cuenta, como ya se dijo, la naturaleza de la disputa, los hechos del caso y su impacto respecto de derechos, principios o garantías constitucionales, siendo, prevalente, en este

medidas cautelares, teniendo en cuenta, como ya se dijo, la naturaleza de la disputa, los hechos del caso y su impacto respecto de derechos, principios o garantías constitucionales, siendo, prevalente, en este escenario, la protección del mérito como principio fundante del Estado colombiano y del actual modelo democrático, como lo señaló expresamente Sentencia T-059 de 20193.

…en este caso, la acción de tutela procede como mecanismo principal de protección de los derechos al trabajo y al acceso a car gos públicos 4, en un contexto indefectible de amparo al mérito como principio fundante del orden constitucional. Por las razones que a continuación se exponen:

En primer lugar, el accionante actualmente ocupa el primer lugar en la lista de elegibles… En segundo lugar, se avizora en este caso una de las causales mencionadas en la citada providencia, a fin de determinar que, en concreto, los medios ante lo contencioso administrativo no son

1 En la Sentencia T-090 de 2013 se establece que esta subregla de procedencia excepcional de la acción de tutela la contempla el artículo 86 de la Constitución Política. 2 Ver la Sentencia T-225 de 1993. 3 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 4 Ver, entre otras, Sentencia T-654 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Rad. 202100010 02 NI: T-5024

Accionante: Andrea Josefina Gutiérrez Sánchez 11 siempre eficaces, concerniente a que “(…) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta”.”

De manera que como en este caso no se trata del derecho que le asiste al primero de la lista de elegibles, una vez terminado el

ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta”.”

De manera que como en este caso no se trata del derecho que le asiste al primero de la lista de elegibles, una vez terminado el proceso de selección, sino del deseo de que se aplicara determinada normatividad a la convocatoria, esto es, la Ley 1960 de 2019 expedida con posterioridad incluso a la firmeza de la lista de elegibles de la cual hizo pare la actora, no es pertinente el mecanismo escogido por la intere sada, en cuanto tuvo a su alcance mecanismos alternos para debatir el asunto en mención.

Tampoco tendría viabilidad la vía judicial excepcional en los términos aludidos por la jurisprudencia, por la amenaza de un perjuicio irremediable, dado que la vigencia de la lista de la cual hacía parte la demandante ya feneció.

En consecuencia, el cambio de jurisprudencia o de criterio de los administradores del proceso de selección ya no operan en el caso sometido a consideración, se reitera, porque la lista en que se funda la solicitud de amparo ya no está vigente.

Cualquier cuestionamiento que persista en la actora respecto a l concurso en el cual participó ; debe discutir lo ante la jurisdicción contencioso-administrativa porque los artículos 86 inciso 3 º de la Constitución Política y 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, se insiste, establecen que la acción de tutela sólo es procedente ante la ausencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial que sea idóneo y eficaz para la protección del derecho.

No le es dable al juez de t utela suplantar a la autoridad competente

ausencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial que sea idóneo y eficaz para la protección del derecho.

No le es dable al juez de t utela suplantar a la autoridad competente y analiz ar y decidir, como lo pretende la recurrente, la divergencia que se ha suscitado respecto a la normatividad aplicable a laRad. 202100010 02 NI: T-5024

Accionante: Andrea Josefina Gutiérrez Sánchez 12 equivalencia o similitud de los cargos ofertados respecto de una lista que ya perdió utilidad.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021 por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá dentro de la acción de tutela promovida por ANDREA JOSEFINA GUTIERREZ

SÁNCHEZ.

SEGUNDO: Notificada esta determinación, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez

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