TSDJ BOG SP - 110013109051202100046 02-(16-06-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110013109051202100046 02

Procedencia: Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Asunto: Tutela de 2ª instancia.

Accionante: JORGE LUIS PINTO SIACHOQUE

Accionada: Banco Davivienda y otros.

Derecho a tutelar: Petición y otros.

Decisión: Revocar parcialmente.

Acta N° 082 Bogotá D.C. Junio dieciséis (16) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Resuelve esta Sala la impugnación del fallo de tutela proferido el 5 de mayo de 202 1 por el Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que negó el amparo pretendido por el señor

JORGE LUIS PINTO SIACHOQUE.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“...Refiere el accionante que el 10 de noviembre de 2020 presentó petición ante el Banco Davivienda, a efectos de que dicha entidad se sirviera rectificar la información negativa que aparecía en su base de datos, toda vez que aparece como titular de unas obligaciones in existentes, y que aparecen reseñadas en tarjetas de crédito por valor de $ 6.200.000 y $ 1.200.000.

Menciona que como respuesta a la petición, Davivienda mediante oficio del 4

aparece como titular de unas obligaciones in existentes, y que aparecen reseñadas en tarjetas de crédito por valor de $ 6.200.000 y $ 1.200.000.

Menciona que como respuesta a la petición, Davivienda mediante oficio del 4 de enero hogaño, le informó que los productos son 100% digitales, y que su creación se realizó a través de su aplicación móvil y no requirió asistencia por parte alguna de sus funcionarios y que para la apertura de esos productos fue necesario realizar el proceso de autenticación de su cedula de ciudadanía y realizar una foto de sus huellas dactilares y que una vez concluido el proceso, de manera exitosa fue asignada una clave virtual.

Agrega que tiene ingresos bajos que no dan para contraer las obligaciones antes reseñadas, mas cuan cuando con el mismo tiene que cubrir los gastos de su canasta familiar que ascienden a $ 1.000.000.Radicado 110013109051202100046 02 A/ JORGE LUIS PINTO SIACHOQUE Tutela de 2ª instancia 2 Indica que Davivienda con su actuación ha vulnerados sus derechos fundamentales, pues le presume moroso de unas obligaciones que jamás contrajo, y sobre la cual no le han informado la hora, fecha, lugar, n úmero y equipo celular sobre el cual se realizó la apertura de las tareas de crédito con la finalidad de desvirtuar los hechos y demostrar que no es realmente la persona que se encontraba cuando se hizo apertura de esos productos.

Por lo anterior, el 17 d e noviembre de 2020 formuló denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por los delitos de “falsedad en documento privado y suplantación”, sin que se le haya informado a cual fiscal le correspondió su

Por lo anterior, el 17 d e noviembre de 2020 formuló denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por los delitos de “falsedad en documento privado y suplantación”, sin que se le haya informado a cual fiscal le correspondió su caso constituyendo tal actuación en una “mora judicial y en un rey de burlas de nuestro estado social de derecho”

Indica de otra parte que el 5 de enero hogaño acudió ante la Superintendencia Financiera en donde se le informó que ya había sido remitida toda la documentación a Davivienda y que se encontraba n a la espera de alguna respuesta, sin embargo, ya sobrepasaron el término de 10 días hábiles para suministrar dicha contestación.

Por todo lo anotado, considera vulnerados los derechos fundamentales señalados al inicio de esta providencia, por lo que sol icita el amparo de los mismos y que en consecuencia se ordene (i) que Davivienda le informe la hora, fecha, lugar, número y equipo celular con los cuales se hizo la apertura de las tarjetas de crédito, (ii) que la Superintendencia Financiera solicite a Davivienda anular toda la información negativa que reposa en su contra en las bases de datos, así como que dé curso real a su queja, (iii) que la Fiscalía General de la Nación le asigne un fiscal para que investigue su caso. …”1. (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció el Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá el cual avocó el conocimiento desde el 19 de febrero de 2021 . Tras la nulidad decretada por esta sala de decisión,

Por reparto conoció el Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá el cual avocó el conocimiento desde el 19 de febrero de 2021 . Tras la nulidad decretada por esta sala de decisión, profirió fallo el 5 de ma yo de 2021, mediante el cual negó el amparo pretendido por JORGE LUIS PINTO SIACHOQUE.

Fundamentó su decisión en jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con el derecho fundamental de petición, señalando que no había lugar a pregonar la vulneración de su prerrogativa fundamental.

Por parte del Banco Davivienda se le informó con suficiencia el lugar y el medio por el cual se realizó el proceso de aprobación de los productos financieros a su nombre, sin que se requiera que la contestación sea favorable o no a lo pretendido por aquel.

1 Fallo de tutela. Folio 1 a folio 2.Radicado 110013109051202100046 02 A/ JORGE LUIS PINTO SIACHOQUE Tutela de 2ª instancia 3

En cuanto al conflicto suscitado con el DEFENSOR DEL CONSUMIDOR FINANCIERO, señaló que mediante comunicación del 5 de enero de 2021, se le dio a conocer al demandante la gestión a adelantar y el plazo otorgado a la entidad bancaria para que ofreciera respuesta a su reclamación, dando cuenta de que efectivamente su queja estaba siendo tramitada ante esa entidad.

Por último, estableció que la Fiscal 99 delegada ante los Jueces Penales del Circuito otorgó respuesta al accionante y le informó , mediante oficio del 12 de febrero de 2021, que a esa unidad había sido asignada la

tramitada ante esa entidad.

Por último, estableció que la Fiscal 99 delegada ante los Jueces Penales del Circuito otorgó respuesta al accionante y le informó , mediante oficio del 12 de febrero de 2021, que a esa unidad había sido asignada la denuncia instaurada el 17 de noviembre de 2021, y en la actualidad se encuentra en etapa de indagación a la espera de que sea allegada la documentación requerida a la entidad financiera demandada.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN

El accionante impugnó el fallo aduciendo que DAVIVIENDA no dio respuesta de fondo a su requerimiento pues omi tió informar la hora, fecha, número y marca de equipo del celular que se usó para gestionar la aprobación de los productos financieros a su nombre; además, que la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA rechazó su queja por falta de competencia y la remitió por repart o a los jueces civiles municipales de Bogotá.

En ese orden insistió en que se conceda el amparo deprecado y, en consecuencia, se ordene , de un lado, a la primera de las nombradas le brinde una respuesta precisa ; y de otro, a la segunda, realice las gestiones ante la precitada entidad financiera para rectificar la información ante las centrales de riesgo y dar trámite a la queja que interpuso2.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

2 Impugnación.Radicado 110013109051202100046 02 A/ JORGE LUIS PINTO SIACHOQUE Tutela de 2ª instancia 4 De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala

A/ JORGE LUIS PINTO SIACHOQUE Tutela de 2ª instancia 4 De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer de la impugnación elevada contra e l fallo proferido el 5 de mayo de 2021 por el Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que negó el amparo pretendido por

el señor JORGE LUIS PINTO SIACHOQUE.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades presentadas, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) el derecho fundamental de petición, el habeas data y las normas relativas el tratamiento de datos personales; para luego, ii) de los hechos y pruebas allegadas, analizar si las vinculadas transgredieron los derechos incoados por la accionante.

5.1.- Sobre los aspectos elementales contenidos en el derecho de petición como de carácter fundamental, ha sostenido la H. Corte

Constitucional:

“El derecho de petición, según la jurisprudencia constitucional, tiene una finalidad doble: por un lado permite que los interesados eleven peticiones respetuosas a las autoridades y, por otro, garantiza una respuesta oportuna, eficaz, de fondo y congruente con lo solicitado. Ha indicado la Corte que “ (…) dentro de sus garantías se encuentran (i) la pronta resolución de l mismo, es decir que la respuesta debe entregarse dentro del término legalmente establecido para ello; y (ii) la contestación debe ser clara y efectiva respecto de lo pedido, de tal manera que permita al peticionario conocer la situación real de

decir que la respuesta debe entregarse dentro del término legalmente establecido para ello; y (ii) la contestación debe ser clara y efectiva respecto de lo pedido, de tal manera que permita al peticionario conocer la situación real de lo solici tado”3. En esa dirección también ha sostenido que a este derecho se adscriben tres posiciones 4: “(i) la posibilidad de formular la petición, (ii) la respuesta de fondo y (iii) la resolución dentro del término legal y la consecuente notificación de la respuesta al peticionario”5.

9.1. El primer elemento, busca garantizar la posibilidad efectiva y cierta que tienen las personas de presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades y los particulares en los casos establecidos por la ley, sin que se puedan abstener de recibirlas y por lo tanto de tramitarlas 6. Al respecto, la sentencia C -951 de 2014 indicó que “los obligados a cumplir con este derecho tienen el deber de recibir toda clase de petición, puesto que esa posibilidad hace parte del núcleo esencial del derecho”.

9.2. El segundo elemento implica que las autoridades públicas y los particulares, en los casos definidos por la ley, tienen el deber de resolver de fondo las peticiones interpuestas, es decir que les es exigible una respuesta que aborde de

3 Sentencia T-376/17. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-951 de 2014. 5 Los elementos han sido reseñados en las sentencias T -814/05, T-147/06, T -610/08, T -760/09, C -818/11, C -951/14, entre otras.

5 Los elementos han sido reseñados en las sentencias T -814/05, T-147/06, T -610/08, T -760/09, C -818/11, C -951/14, entre otras. 6 Ver sentencias T-737/05, T-236/05, T-718/05, T-627/05, T-439/05, T-275/06, T-124/07, T-867/13, T-268/13 y T-083/17, entre otras.Radicado 110013109051202100046 02 A/ JORGE LUIS PINTO SIACHOQUE Tutela de 2ª instancia 5 manera clara, precisa y congruente cada una de ellas; en otras palabras, implica resolver materialmente la petición. La jurisprudencia ha indicado que una respuesta de fondo deber ser: “(i) clara, esto es, inteligible y contentiva de argumentos de fácil comprensión; (ii) precisa, de manera que atienda directamente lo pedido sin reparar en información impertinente y sin incurrir en fórmulas evasivas o elusivas ; (iii) congruente, de suerte que abarque la materia objeto de la petición y sea conforme c on lo solicitado; y (iv) consecuente con el trámite que se ha surtido, de manera que, si la respuesta se produce con motivo de un derecho de petición elevado dentro de un procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la inform ación, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada o ex novo, sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente” 7. En esa d irección, este Tribunal ha sostenido “que se debe dar resolución integral de la solicitud, de

resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente” 7. En esa d irección, este Tribunal ha sostenido “que se debe dar resolución integral de la solicitud, de manera que se atienda lo pedido, sin que ello signifique que la solución tenga que ser positiva”8.

Por su parte, la Ley 1755 de 2015, en su artículo 24, establece que:

“Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

(…)

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica. (…)

5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008. (…)

PARÁGRAFO. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus a poderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información”.

5.1.2.- La garantía fundamental al habeas data ha sido definido por la Corte Constitucional como el “derecho a la intimidad personal, al buen nombre, a conocer, actualizar y rectificar la información que se haya recogido sobre ellas en los diferentes bancos de datos y en los archivos de entidades públicas y privadas”9.

Corte Constitucional como el “derecho a la intimidad personal, al buen nombre, a conocer, actualizar y rectificar la información que se haya recogido sobre ellas en los diferentes bancos de datos y en los archivos de entidades públicas y privadas”9.

Por su lado, el artículo 5º de la Ley estatutaria 1266 de 2008 10 señala que:

7 Sentencias T-610/08 y T-814/12. 8 Sentencia T-376/17. 9 Corte Constitucional. Sentencia T – 238 de 2018. 10 Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones.Radicado 110013109051202100046 02 A/ JORGE LUIS PINTO SIACHOQUE Tutela de 2ª instancia 6

“La información personal recolectada o suministrada de conformidad con lo dispuesto en la ley a los operadores que haga parte del banco de datos que administra, podrá ser entregada de manera verbal, escrita, o puesta a disposición de las siguientes personas y en los siguientes términos:

a) A los titulares, a las personas debidamente autorizadas por estos y a sus causahabientes mediante el procedimiento de consulta previsto en la presente ley”.

En torno al tratamiento de datos personales, el artículo 5º de la Ley 1581 de 2012, señala que son datos sensibles:

“… aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o

1581 de 2012, señala que son datos sensibles:

“… aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosa s o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos”.

Igualmente la precitada norma en su artículo 8º, literal a) y f), establece que los titulares de los datos tienen derecho a conocer y a acceder a sus datos personales frente a los responsables del trata miento de los datos. De otra parte, en su artículo 11 señala que la información solicitada puede ser suministrada por cualquier medio, y el artículo 13 establece que podrá proporcionarse a los titulares de los datos.

5.2.- En este caso, la situación que conduce a la accionante a solicitar el amparo es la adquisición de unos productos financieros con DAVIVIENDA a su nombre , los cuales señala se tramitaron fraudulentamente y le están generando reportes negativos.

5.2.1.- Previo a abordar de fondo la impug nación, es preciso advertir que JORGE LUIS PINTO SIACHOQUE se encuentra inconforme con la decisión de primera instancia por dos situaciones en particular: i) la actuación de Davivienda frente a la información que se le aportó en respuesta a la petición que presentó el 20 de noviembre de 2020; y ii) la queja que presentó ante la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, el

actuación de Davivienda frente a la información que se le aportó en respuesta a la petición que presentó el 20 de noviembre de 2020; y ii) la queja que presentó ante la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, el trámite que se le dio a la misma y la pretensión tutelar que versaba enRadicado 110013109051202100046 02 A/ JORGE LUIS PINTO SIACHOQUE Tutela de 2ª instancia 7 torno a que esta entidad le ordenara a la entidad financiera accionada corregir la información que reposaba en sus bases de datos.

Al respecto, es preciso indicar que la presente acción de tutela se interpuso en contra del BANCO DAVIVIENDA, la FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN, la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA y la OFICINA DEL

DEFENSOR DEL CONSUMIDOR FINANCIERO.

El 3 de marzo de 2021, el Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de conocimiento de Bogotá profirió fallo de primera instancia, mediante decisión del 21 de abril de 2021, esta Sala de decisión decretó la nulidad por cuanto los motivos de inconformidad r elacionados con la actuación de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, debían ser conocidos por la Sala Civil de esta Corporación, en cumplimiento de lo cual se ordenó por el a quo remitir la demandada y le correspondió por reparto al Magistrado Jorge Eduardo Ferreira Vargas.

De otra parte, se ordenó al a quo a asumir lo concerniente frente a las demás entidades accionadas; luego de lo cual, el 5 de mayo de 2021, profirió nuevamente fallo de primera instancia.

De otra parte, se ordenó al a quo a asumir lo concerniente frente a las demás entidades accionadas; luego de lo cual, el 5 de mayo de 2021, profirió nuevamente fallo de primera instancia.

En ese orden, es preciso indicar que la censura que eleva el accionante en la impugnación en torno al proceder de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA no puede ser ventilado en esta actuación, por cuanto es de competencia y conocimiento en otro trámite constitucional; luego, no se hará pronunciamiento alguno al respecto.

Una vez aclarada esta situación se continuará con el estudio de fondo frente al primer disenso que se propone frente al fallo de primera instancia.

5.2.2.- En cuanto a lo que es objeto de la impugnación, es preciso indicar que se demostró por el demandante que el 10 de noviembre de 2020 solicitó ante DAVIVIENDA la rectificación de la información que se reporta en sus bases de datos relacionada con dos tarjetas de crédito aRadicado 110013109051202100046 02 A/ JORGE LUIS PINTO SIACHOQUE Tutela de 2ª instancia 8 su nombre, ya que l os mismos no habían sido solicitados ni autorizados por él.

En la respuesta emitida por DAVIVIENDA el 4 de enero de 2021, se le informó que los productos se gestionaron por medio de la aplicación móvil de la entidad; no se requirió de su presencia en las sucursales; se realizó la autenticación de la cédula de ciudadanía y unas fotos de sus huellas dactilares; de lo que se siguió la asignación de una clave virtual.

móvil de la entidad; no se requirió de su presencia en las sucursales; se realizó la autenticación de la cédula de ciudadanía y unas fotos de sus huellas dactilares; de lo que se siguió la asignación de una clave virtual. Bajo esos presupuestos se le indicó que el documento que se allegó es auténtico y vigente; a simismo que tras validar las huellas, se identificó que presentan similitudes relevantes entre las aportadas para la aprobación y las de su documento de identidad.

Sin embargo, le negó el acceso a dicha documentación -registros biométricos y a los estudios grafológicos efectuados para su aprobación- , con fundamento en que se trataba de datos sensibles y que serían entregados en caso de ser requeridos por alguna autoridad judicial.

Frente a ello alega el demandante que se vulneraron sus garantías fundamentales por cuanto no se le brindó la información completa acerca de la hora, la fecha, el lugar, número y equipo celular sobre el cual se realizó la apertura de las cuentas, datos que requiere para acreditar sus pretensiones de corrección de información.

En ese orden, tiene la razón el accionante, pues es preciso indicar que la respuesta brindada por la entidad bancaria no es completa frente a lo pretendido, porque si afirma que el actor fue quien efectuó las gestiones pertinentes para la aprobación de los productos financieros, y lo realizó por medios virtuales, verificándose sus datos personales e identidad para corroborar que fuera él; más aún que hizo uso de dicho dinero que le fue entregado por la entidad, no se comprende por qué se le niega el acceso a dicha información,

La posición de la entidad bancaria es ambivalente, puesto que, de un

para corroborar que fuera él; más aún que hizo uso de dicho dinero que le fue entregado por la entidad, no se comprende por qué se le niega el acceso a dicha información,

La posición de la entidad bancaria es ambivalente, puesto que, de un lado, lo tiene como acreedor o beneficiario de sus productos financierosRadicado 110013109051202100046 02 A/ JORGE LUIS PINTO SIACHOQUE Tutela de 2ª instancia 9 -situación no reconocida por él -, pero, a la vez, le dice que por ley le impide el acceso a la información que, según la entidad es suya.

No se le puede oponer ninguna reserva legal o de cualquier orden, porque, como lo señala la norma referida en ésta (5.2.1), como titular está facultado para conocer la información que ha sido recogida sobre él, a requerirla y a que se le entregue, por tratarse de su derecho fundamental no solo de petición, sino de habeas data.

Además de ello, es clara la intención del demandante en torno a que la información personal que se obtuvo por la entidad bancaria es n ecesaria para materializar otros derechos fundamentales, como lo es el de la defensa en torno las eventuales acciones de cobro coactivo que se puedan seguir en su contra o las demás autoridades ante las cuales ha elevado su queja; incluso para que inicie l as acciones penales pertinentes; en fin, pueda ejercer sus derechos.

Siendo esto así, se revocará parcialmente el fallo impugnado para, en su lugar, amparar los derechos fundamentales de petición y habeas data, y, en consecuencia, se ordena al BANCO DAVIVIENDA para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la notificación de ésta,

lugar, amparar los derechos fundamentales de petición y habeas data, y, en consecuencia, se ordena al BANCO DAVIVIENDA para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la notificación de ésta, proceda a suministrar o entregar al accionante toda la información recolectada y relacionada con el trámite de los productos financieros que dice fueron adquiridos por esta persona.

En todo lo demás será confirmada la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Revocar parcialmente el fallo proferido el 5 de mayo de 2021 por el Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento deRadicado 110013109051202100046 02 A/ JORGE LUIS PINTO SIACHOQUE Tutela de 2ª instancia 10 Bogotá para, en su lugar, tutelar los derechos fundamentales de petición y habeas data del señor JORGE LUIS PINTO SIACHOQUE.

SEGUNDO.- Ordenar al BANCO DAVIVIENDA para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la notificación de ésta, proceda a suministrar o entregar al accionante toda la información recolectada y relacionada con el trámite de los productos financieros que dice fueron adquiridos por esta persona.

TERCERO.- Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.

CUARTO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

relacionada con el trámite de los productos financieros que dice fueron adquiridos por esta persona.

TERCERO.- Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.

CUARTO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

QUINTO.- Remítase a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

AUSENCIA JUSTIFICADA

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

A. Bernal.