TSDJ BOG SP - 110013109053202100073 01-(03-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110013109053202100073 01

Procedencia: Juzgado 53 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Asunto: Tutela de 2ª instancia.

Accionante: ANA DOLORES MARTÍNEZ CASTILLO Accionada: Secretaría de Educación de Cundinamarca y otros.

Derecho a tutelar: Mínimo vital y otros.

Decisión: Revoca y modifica.

Acta N° 104. Bogotá D.C. Agosto tres (03) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Resuelve esta Sala la impugnación del fallo de tutela proferido el 3 de mayo 2021 por el Juzgado 53 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que amparó los derechos fundamentales de petición y al debido proceso administrativo de MARTHA LUCÍA MARTÍNEZ CASTILLO, quien actúa en calidad de curadora de ANA DOLORES

MARTÍNEZ CASTILLO.

2.- HECHOS

Fueron narrados por el a quo, así:

“… Indica la actora, que Ana Elizabeth Martínez Castillo fue pensionada el 28 de mayo de 2007, por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, hoy Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FIDUPREVISO RA S.A. (FOMAG). Esta, en vida respondía económicamente por su padre, Rubén

mayo de 2007, por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, hoy Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FIDUPREVISO RA S.A. (FOMAG). Esta, en vida respondía económicamente por su padre, Rubén Martínez Castellanos, y por su hermana, ANA DOLORES MARTÍNEZ CASTILLO, quien nació́ con demencia, por lo que fue declarada interdicta, el 17 de enero de

2006. Por ello (la acciona nte) fue designada como su curadora. Decisión confirmada en segunda instancia, el 26 de julio de 2006.

El 1° de junio de 2018, falleció́ Ana Elizabeth. La pensión fue sustituida a favor de su padre, Rubén Martínez, quien gozó de la misma hasta el 12 de diciembre de 2019, en que murió́, quedando ANA DOLORES nuevamente desamparada. Inició la solicitud de sustitución pensional a favor de ésta, para lo cual contrató los servicios profesionales de una abogada, quien lo único que hizo fue efectuar una publicación de unos emplazamientos, el 22 de enero de 2020, y tramitarRadicado 1110013109053202100073 01 A/ ANA DOLORES MARTÍNEZ CASTILLO Tutela de 2ª instancia 2 una constancia de que ANA DOLORES no er a pensionada. Así́ mismo, tuvo que asesorarse de un profesional porque el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, FIDUPREVISORA S.A., FOMAG, no la asesoró en debida forma, en el sentido de solicitar la sustitución pensional a favor de su padre y de su hermana,

ANA DOLORES.

Refiere que “ha sido una tortura” conseguir la totalidad de documentación para

sentido de solicitar la sustitución pensional a favor de su padre y de su hermana,

ANA DOLORES.

Refiere que “ha sido una tortura” conseguir la totalidad de documentación para la solicitud de la pensión, pues algunos de ellos conllevan el desplazamiento de ANA DOLORES, quien se encuentra postrada en una cama y es oxígenodependiente. De otra parte, el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, FIDUPREVISORA S.A., FOMAG se niega a recibir la solicitud, argumentando que no cumple con requisitos tales como el acta de posesión como curadora, el dictamen de disminución de la capacidad de su hermana ANA DOLORES, a pesar de haberse demostrado que ésta nunca ha podido trabajar, y la copia de la sentencia, entre otros. Manifiesta la accionante que es contadora y trabaja por prestación de servicios, sin embargo sus contratos fuero n suspendidos desde el inicio de la pandemia, impase que superará, no así́ el ver a su hermana ANA DOLORES, postrada en una cama y viendo cómo se deteriora su salud por la falta de diligencia de las demandadas. Le hace falta pañales, oxígeno, el complemen to alimenticio “Emsure” y medicamentos, insumos que aquella no le puede brindar por carecer de recursos económicos. Recalca que ANA DOLORES cumple los requisitos para acceder a la sustitución pensional, y que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magister io, FIDUPREVISORA S.A., FOMAG le ha vulnerado el derecho de petición al no permitirle radicar ninguna solicitud de pensión, por ausencia de algunos requisitos que, a juicio de la gestora, son superables, impidiéndole a su hermana

FIDUPREVISORA S.A., FOMAG le ha vulnerado el derecho de petición al no permitirle radicar ninguna solicitud de pensión, por ausencia de algunos requisitos que, a juicio de la gestora, son superables, impidiéndole a su hermana gozar de una vida en condiciones de dignidad. Advierte que ni siquiera ha podido recurrir a la vía gubernativa porque no puede acreditar que ostenta la curaduría de su hermana. No le reciben peticiones bajo el argumento que, quien debe radicar esas solicitudes es ANA DOLORES, u oto rgarle poder, cuando ésta no sabe firmar y ni puede respirar por si misma. Señala, que en pretérita ocasión instauró una acción de similar naturaleza, y el juez constitucional le ordenó radicar previamente la solicitud, a lo que procedió́, vía correo electrónico, sin obtener ni siquiera un número de radicación para consultar el estado de su situación. Y si bien es cierto, en pasada oportunidad, le fue asignado un defensor de la Contraloría para realizar acompañamiento a su trámite, en la actualidad no cuenta con recursos para contratar un abogado. Admite que aunque existe un medio idóneo para efectuar el trámite pensional, ha tardado más de tres meses en la recolección de documentos y gastado más de $2.000.000, sin contar los gastos de la abogada. Por consiguiente, continuar recolectando documentos le generará más gastos, y conllevará esperar aproximadamente 6 meses para que las accionadas concedan la pensión o decidan algo, tiempo en que posiblemente ANA DOLORES ya no estará entre ellos, ni ella tampoco. Por lo expuesto, solicita la concesión del amparo, ordenándose a la Secretaría

decidan algo, tiempo en que posiblemente ANA DOLORES ya no estará entre ellos, ni ella tampoco. Por lo expuesto, solicita la concesión del amparo, ordenándose a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, reconocer a su hermana ANA DOLORES MARTÍNEZ CASTILLO, la pensión sustitutiva reclamada, y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FIDUPREVISORA S.A., cancelarla en unaRadicado 1110013109053202100073 01 A/ ANA DOLORES MARTÍNEZ CASTILLO Tutela de 2ª instancia 3 cuenta a la que pueda acceder, ubicada en los municipios de Susa o Simijaca, pues desplazarse a Bogotá́ le resulta imposible en razón del estado casi vegetativo en que ANA DOLORES se encuentra. Igualmente, pide que se admita como prueba, el dictamen de invalidez que presentó ante el juzgado (sic )”. (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

Por reparto conoció el Juzgado 53 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, previo el trámite de ley, el 3 de mayo del 2021, profirió fallo de tutela mediante el cual amparó los derechos fundamentales de MARTHA LUCÍA MARTÍNEZ CASTILLO, quien actúa en calidad de curadora de ANA DOLORES MARTÍNEZ CASTILLO.

De una parte, en torno a los requisitos para radicar la solicitud , que demanda la accionante sean flexibilizados a través de orden de tutela , adujo que la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA estaba

De una parte, en torno a los requisitos para radicar la solicitud , que demanda la accionante sean flexibilizados a través de orden de tutela , adujo que la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA estaba facultada para exig ir la documentación necesaria para gestionar y tramitar la petición de reconocimiento de la sustitución pensional, como lo prevé el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015.

Seguidamente indicó que no se evidenció la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues no se allegó ningún elemento que demuestre que su hermana se encuentra en una situación apremiante , de salud o económica, como para admitir la intervención del juez de tutela de cara a los mecanismos ordinarios con los que cuenta para ventilar el conflic to que se suscita.

No obstante lo anterior, consideró que se habían vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y de petición, en tanto el 20 de noviembre de 2020 radicó la solicitud de reconocimiento pensional en favor de su hermana ante el F ONDO NACIONAL DE PRESTACIONAES SOCIALES DEL MAGISTERIO -en adelante FOMAG-, sin que a la fecha de presentación de la demanda se le hubiese dado respuesta a la misma.

4.- DE LA IMPUGNACIÓNRadicado 1110013109053202100073 01 A/ ANA DOLORES MARTÍNEZ CASTILLO Tutela de 2ª instancia 4

La directora de gestión judicial de la FIDUPREVISORA S.A., en calidad de vocera del FOMAG, manifestó que la solicitud presentada el 20 de noviembre de 2020 fue allegada a través del correo electrónico

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La directora de gestión judicial de la FIDUPREVISORA S.A., en calidad de vocera del FOMAG, manifestó que la solicitud presentada el 20 de noviembre de 2020 fue allegada a través del correo electrónico servicioalcliente@fiduprevisora.com.co, el cual se encuentra inactivo para la radicación de peticiones, por lo que genera una respuesta automática que informa inmediatamente que “ este correo es únicamente para el envío de respuestas por parte de la entidad”; motivo por el cual peticiona se revoque el fallo proferido.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer de la impugnación elevada contra el fallo proferido el 3 de mayo de 2021 por el Juzgado 53 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que amparó los derechos fundamentales de MARTHA LUCÍA MARTÍNEZ CASTILLO, quien actúa en calidad de curadora de ANA DOLORES MARTÍNEZ CASTILLO.

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades del recurrente, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) el derecho de petición y el debido proceso; para luego, ii) determinar si, conforme se señala, la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales reclamados por la accionante.

5.1.- Con relación a la vulneración del derecho de petición, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

“De conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política “toda persona tiene

accionante.

5.1.- Con relación a la vulneración del derecho de petición, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

“De conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política “toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante or ganizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.".

La Corte ha señalado, en reiteradas oportunidades, que el derecho fundamental de petición es esencial para la consecución de los fines del Estado tales como elRadicado 1110013109053202100073 01 A/ ANA DOLORES MARTÍNEZ CASTILLO Tutela de 2ª instancia 5 servicio a la comunidad, la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan, así como para asegurar que las autoridades cumplan las funciones para las cuales han sido instituidas.

Asimismo, esta Corporación ha indicado que el derecho de petición se satisface cuando concurren los siguientes elementos que constituyen su núcleo esencial: (i) la posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autor idades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; (ii) la prontitud y oportunidad de la respuesta, es decir, que se produzca dentro de un plazo razonable, que debe ser lo más corto posible; (iii) la emisión de una respuesta clara , precisa y de fondo, que supone que la autoridad competente se pronuncie sobre la materia propia de la solicitud de

produzca dentro de un plazo razonable, que debe ser lo más corto posible; (iii) la emisión de una respuesta clara , precisa y de fondo, que supone que la autoridad competente se pronuncie sobre la materia propia de la solicitud de manera completa y congruente, es decir sin evasivas, respecto a todos y cada uno de los asuntos planteados y (iv) la pronta comunicación de lo decidido al peticionario, al margen de que la respuesta sea favorable o no, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido”1.

Igualmente, se ha establecido que el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política no es de naturaleza subsidiaria frente a otros mecanismos ni su ejercicio se encuentra limitado por las finalidades de la información solicitada, dado que se trata de un derecho fundamental con el que cuenta toda persona para dirigir peticiones respetuosas a las autoridades.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos de petición en materia pensional deben ser atendidos en los siguientes términos:

“…Conforme con las normas y la jurisprudencia constitucional se tiene que: (i) Dentro de los quince (15) días siguientes a la interposición de una solicitud pensional, la administradora debe informar al peticionario sobre el estado en el que se encuentra su trámite, las razones por las cuales ha demorado la respuesta y la fecha en la que responder á de fondo sus inquietudes; ( ii) Las solicitudes pensionales deben resolverse en un término no mayor a cuatro (4) meses, contados a partir de la presentación de la petición ; (iii) Los fondos de pensiones cuentan con seis (6) meses, a partir de la solicitud, para adoptar todas

solicitudes pensionales deben resolverse en un término no mayor a cuatro (4) meses, contados a partir de la presentación de la petición ; (iii) Los fondos de pensiones cuentan con seis (6) meses, a partir de la solicitud, para adoptar todas las medidas necesarias que faciliten el pago efectivo de mesadas pensionales; (iv) La entidad debe emitir un pronunciamiento de fondo, es decir, que las solicitudes se resuelvan materialmente y, además, notificarlas al peticionario…”2. (Subraya fuera de texto).

5.2.- En este caso, la situación que conduce a la accionante a solicitar el amparo en favor de su hermana , es la presunta vulneración de los

1 Corte Constitucional. Sentencia T – 139 de 2017. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-155 de 2018.Radicado 1110013109053202100073 01 A/ ANA DOLORES MARTÍNEZ CASTILLO Tutela de 2ª instancia 6 derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna y salud, derivado del actuar del FOMAG y de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, en tanto se la han requerido una serie de documentos para radicar la solicitud de sustitución pensional, los cuales se le ha dificultado recopilar.

Al respecto, conforme con lo que es objeto de impugnación, debe señalarse que la accionante allegó, entre varios documentos, un pantallazo del 20 de noviembre de 2020, que corresponde al correo electrónico que remitió a la dirección servicioalcliente@fiduprevisora.com.co, con la solicitud y los anexos requeridos para que sea estudiada la solicitud de sustitución pensional en favor de su hermana.

electrónico que remitió a la dirección servicioalcliente@fiduprevisora.com.co, con la solicitud y los anexos requeridos para que sea estudiada la solicitud de sustitución pensional en favor de su hermana.

No obstante lo anterior, como lo señala el FOMAG en el escrito de impugnación, es preciso indicar que dicho correo electrónico es empleado únicamente para otorgar respuestas a los peticionarios y remite un mensaje automático en el que se informa l os medios dispuestos para radicar una petición ante dicha entidad.

En ese orden de cos as, no se puede tener como radicada la solicitud en los términos que lo aseguró la primera instancia, en tanto la misma fue allegada por un correo electrónico no destinado para ese efecto, y que, aun cuando no lo se señale, fue devuelto en forma automática.

Corresponde, entonces, a la demandante presentarla nuevamente por los medios dispuestos para ello, a efecto de accionar en debida forma a la administración para que se estudie y decida el pedimento de sustitución pensional.

Aun cuando se revoca la dec isión en lo que fue objeto de impugnación, no puede pasar por alto esta sala que la accionante, según se dice, sufre de una discapacidad mental, que la hace sujeto de especial protección; razón por la cual se ordenará a la Secretaría d e Educación de Cundinamarca, en coordinación con el FOMAG, le presten a la accionanteRadicado 1110013109053202100073 01 A/ ANA DOLORES MARTÍNEZ CASTILLO Tutela de 2ª instancia 7 la asesoría que sea pertinente para que pueda presentar la solicitud en la

A/ ANA DOLORES MARTÍNEZ CASTILLO Tutela de 2ª instancia 7 la asesoría que sea pertinente para que pueda presentar la solicitud en la forma como lo establece la ley; y, además, una vez haga lo que le corresponde y presente dicha solicitud, decidan dentro del marco legal lo que en derecho corresponda frente a su solicitud.

En conclusión, al no evidenciarse vulneración alguna de las garantías de petición y debido proceso administrativo, debe revocarse la decisión impugnada y, en su lugar, negar el am paro deprecado, dejando solamente pendiente se le preste la asesoría que corresponda, según lo dicho en párrafo precedente, no por que exista vulneración o desconocimiento de derechos por parte de las accionadas, sino en resguardo de los derechos que tiene la accionante, como persona de especial protección, dados los problemas de orden mental que sufre. En lo demás, la decisión será confirmada.

5.3.- La Sala debe llamar la atención al juzgado para que, dentro de esta clase de trámites de procesos por vía web, los documentos digitales se identifiquen plenamente, para conocer de qué se trata cada uno, pues lo que se remitió en esta actuación judicial fue un archivo sin ningún orden, lo que dificulta la ubicación en su contendido. Todo ello muestra, además de un gran desorden, falta de implementación y seguimiento de los protocolos de archivos digitales.

Por tanto, se ordenará dé cumplimiento a la Circular PCSJC20 -27 del 21 de julio de 2020, emitida por el Consejo Superior de la Judicatura, que los contien e, para que la gestión de documentos electrónicos, digitalización y conformación del expediente digital sea un mecanismo

de julio de 2020, emitida por el Consejo Superior de la Judicatura, que los contien e, para que la gestión de documentos electrónicos, digitalización y conformación del expediente digital sea un mecanismo que permita un trámite ágil de los procesos judiciales; de verificarse el mismo yerro, se compulsarán copias disciplinarias.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVERadicado 1110013109053202100073 01 A/ ANA DOLORES MARTÍNEZ CASTILLO Tutela de 2ª instancia 8

PRIMERO.- Revocar parcialmente el fallo proferido el 3 de mayo de 2021, por el Juzgado 53 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, y en su lugar, negar la acción de tutela interpuesta por la señora MARTHA LUCÍA MARTÍNEZ CASTILLO, quien actúa en calidad de curadora

de ANA DOLORES MARTÍNEZ CASTILLO.

SEGUNDO.- Confirmar en lo demás la decisión impugnada.

TERCERO.- Ordenar al Juzgado 53 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá dar cumplimiento a la Circular PCSJC20 -27 del 21 de julio de 2020, emitida por el Consejo Superior de la Judicatura, que los contiene, para que la gestión de documentos electrónicos, digitalización y conformación del expediente digital sea un mecanismo que permita un trámite ágil de los procesos judiciales.

CUARTO.- Se ordena a la Secretaría de Educación de Cundinamarca y al

digitalización y conformación del expediente digital sea un mecanismo que permita un trámite ágil de los procesos judiciales.

CUARTO.- Se ordena a la Secretaría de Educación de Cundinamarca y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que le presten a la accionante la asesoría que sea del caso para que pueda presentar ante ellas la solicitud de sustitución conforme lo exige la ley, y estas procedan dentro del marco legal a resolver lo que en derecho corresponda.

Del cumplimiento de esta orden se dará informe a esta acción de tutela.

QUINTO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

SEXTO.- Remítase a la Honorable Corte Constitucional, pa ra su eventual revisión.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,Radicado 1110013109053202100073 01 A/ ANA DOLORES MARTÍNEZ CASTILLO Tutela de 2ª instancia 9

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

A. Bernal.