TSDJ BOG SP - 1100131180012021 00163 01-(29-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA MIXTA DE ADOLESCENTES

Magistrada Ponente Alexandra Ossa Sánchez Radicación 1100131180012021 00163 01 Accionante Edna Howard Hernández Accionados Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Derechos Petición, igualdad, debido proceso administrativo, confianza legítima y buena fe. Decisión Confirma Aprobado Acta n°. 149 Fecha Bogotá D.C., veintinueve ( 29) de octubre de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Conoce la Sala la impugnación interpuesta por Edna Howard Hernández, contra el fallo de tutela proferido el 2 de septiembre de 2021, por el Juzgado 1° Penal para Adolescentes de la ciudad, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de amparo de los derechos de petición, igualdad, debido proceso administrativo, confianza legítima y buena fe. ACONTECER FÁCTICO Del extenso escrito de tutela se extracta para los fines que interesa enfatizar, que la ciudadana Edna Howard Hernández 1Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 180 01 2021 00163 01

Accionante: Edna Howard Hernández Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro. participó en la Convocatoria 436 de 2017, promovida por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA a través de la Comisión Nacional de Servicio Civil, inscribiéndose para el empleo

participó en la Convocatoria 436 de 2017, promovida por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA a través de la Comisión Nacional de Servicio Civil, inscribiéndose para el empleo identificado en la oferta pública de empleos n.º 61581, denominado profesional grado 3. Señaló que en la lista de elegibles para dicho cargo ocupó el tercer lugar, por lo que considera tiene derechos adquiridos sobre la consolidación de los resultados de todas las pruebas efectuadas y sobre cuya base se debieron proveer los cargos en el mismo empleo, en equivalentes o de inferior jerarquía, ubicados dentro del mismo nivel, ello, en aplicación de la Ley 1960 de 2019, esto además por cuanto la Comisión Nacional del Servicio Civil, declaró desiertos varios cargos con la denominación profesional grado 3, los cuales presentan similitud funcional, con el cargo para el que se postuló. Adujo que la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió la resolución de lista de elegibles n°. 20182120142305 de 17 de octubre de 2018, con firmeza a partir del 6 de noviembre de 2018, para proveer un cargo vacante de la OPEC n.º 61581, con la denominación de profesional grado 3, donde ocupó el tercer lugar de elegibilidad con 66.56 puntos definitivos. En el mismo sentido, señaló que la CNSC tiene la obligación de conformar, organizar, manejar el Banco Nacional de Lista de Elegibles para proveer los cargos declarados desiertos y los cargos temporales que tengan vacancias definitivas o que se creen con posterioridad a la firmeza de las listas.

de Lista de Elegibles para proveer los cargos declarados desiertos y los cargos temporales que tengan vacancias definitivas o que se creen con posterioridad a la firmeza de las listas. 2Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 180 01 2021 00163 01

Accionante: Edna Howard Hernández

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro.

Advirtió de igual forma, que el 16 de enero de 2020, la CNSC expidió el criterio unificado «uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019 » donde hizo claridad sobre la obligatoriedad de hacer el uso de la lista de elegibles, para proveer los cargos que no fueron ofertados al inicio de la convocatoria o creados luego de la entrada en vigencia de la mencionada Ley. Aunque la lista de elegibles que integra venció el 5 de noviembre de 2020, no se le dio la posibilidad de hacer uso de esta, vulnerando sus derechos fundamentales, situación que, en su sentir, le da derecho al nombramiento en un cargo igual o similar al que se presentó; más aún por cuanto varios de los cargos ofertados y no ofertados en la convocatoria de 2017, no fueron provistos en carrera. Del mismo modo, refirió que en octubre de 2020, presentó petición ante el SENA, solicitando su nombramiento en un cargo, en aplicación de la Ley 1960 de 2019, en el entendido que siempre han existido vacantes de profesional grado 3, solicitud que le fue contestada el 28 de octubre de 2020,

cargo, en aplicación de la Ley 1960 de 2019, en el entendido que siempre han existido vacantes de profesional grado 3, solicitud que le fue contestada el 28 de octubre de 2020, informando que le correspondía a la Comisión emitir las autorizaciones respectivas para proveer los empleos que eventualmente cumplieran con las características previstas en el criterio unificado y que aún se encuentren vigentes; sin embargo, destacó, no fue nombrada. Agregó que actualmente en virtud de orden tutelar que amparó el derecho de estabilidad laboral reforzada, ocupa en 3Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 180 01 2021 00163 01

Accionante: Edna Howard Hernández Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro. provisionalidad el cargo de profesional grado 3, en el Servicio

Nacional del Aprendizaje. Por las anteriores razones, pretende el amparo de sus derechos fundamentales de petición, igualdad, debido proceso administrativo, confianza legítima y buena fe y se ordene de manera inmediata a las accionadas, verificar en la planta global los empleos que cumplen con las características de equivalencia del cargo profesional grado 3, identificado con la OPEC 61581, proceder a proveerlos con los elegibles y suspender el término de vigencia de la lista de elegibles. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado 1° Penal para Adolescentes, inició por destacar que la lista de elegibles integrada por Edna Howard Hernández, estuvo vigente hasta el 5 de noviembre de 2020, así

EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado 1° Penal para Adolescentes, inició por destacar que la lista de elegibles integrada por Edna Howard Hernández, estuvo vigente hasta el 5 de noviembre de 2020, así mismo, que la única vacante ofertada, fue suplida con la persona que ocupó el primer lugar entre los elegibles. Sobre la temática planteada en la demanda, sostuvo que la modificación introducida por la Ley 1960 de 2019 a la 909 de 2004, aplica únicamente para aquellos procesos que iniciaron con posterioridad a la entrada en vigencia de esta norma, es decir, que para aquellos que iniciaron con anterioridad, las listas de elegibles se utilizarán para proveer los empleos que integraron la OPEC de la respectiva convocatoria para cubrir vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los mismos empleos. 4Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 180 01 2021 00163 01

Accionante: Edna Howard Hernández

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro.

En el caso concreto, el nombramiento de Howard Hernández solo era viable, en el evento en que las personas que la antecedían en la lista de elegibles no tomaran posesión, superasen el periodo de prueba o renunciaran, lo que no acaeció. Debido a que las actuaciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil se concretan en actos administrativos, cuenta con la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, invocando el medio de control de nulidad y

Servicio Civil se concretan en actos administrativos, cuenta con la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, invocando el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, en el que puede solicitar la adopción de una medida cautelar. Adicional que la actora no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, por el contrario, refirió que actualmente goza de fuero de estabilidad reforzada, en virtud de un fallo de tutela que ordenó el reintegro a un cargo de igual jerarquía, el cual viene ocupando en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA a raíz de dicha circunstancia.

Por los anteriores motivos, declaró improcedente la solicitud de amparo. LA IMPUGNACIÓN Sostiene la actora que el a quo no tuvo en cuenta que los cargos en los que solicita su nombramiento estaban vacantes desde antes del vencimiento de la lista, en ese sentido, refirió que la jurisprudencia de las altas Cortes ha sido enfática al 5Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 180 01 2021 00163 01

Accionante: Edna Howard Hernández Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro. afirmar que, bajo esa circunstancia los nombramientos deben realizarse.

Afirma que el medio de defensa propuesto por la primera instancia no constituye un mecanismo de defensa eficaz, en tanto no garantiza la efectividad de sus derechos. En general, la accionante censura el fallo de primera instancia por no tener en cuenta los pronunciamientos de las

instancia no constituye un mecanismo de defensa eficaz, en tanto no garantiza la efectividad de sus derechos. En general, la accionante censura el fallo de primera instancia por no tener en cuenta los pronunciamientos de las altas cortes donde se ha dejado clara la procedencia de la acción de tutela en cualquier etapa de un concurso de méritos, como lo es en este caso. Transcribe varios apartes de pronunciamientos de la judicatura y extractos normativos, que en su sentir son aplicables a este caso. Con todo, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para que en su lugar se amparen los derechos fundamentales que considera transgredidos. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia. De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada el 2 de septiembre de 2021 por ser el superior funcional del Juzgado 1° Penal para Adolescentes de Bogotá, de donde emerge el fallo a revisar. 6Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 180 01 2021 00163 01

Accionante: Edna Howard Hernández

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro.

Análisis del caso. La acción de tutela fue consagrada en el artículo 86 de la Carta de 1991 para la protección inmediata de los derechos

constitucionales fundamentales de las personas, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados por el legislador. Para su procedencia es necesario que se cumpla, entre otros requisitos, el de subsidiariedad, consistente en que el demandante, previo a acudir a esta vía excepcional, agote todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su alcance, salvo que acredite que estos carecen de idoneidad y eficacia ante la inminente configuración de un perjuicio de naturaleza irremediable, caso en el cual la protección se hace posible con carácter transitorio. Sea lo primero indicar, que Edna Howard Hernández pretende la protección de sus derechos fundamentales de petición, igualdad, debido proceso administrativo, confianza legítima y buena fe, los que considera vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje; ello, por cuanto aduce que luego de participar en la convocatoria 436 de 2017, obtuvo el tercer puesto para el cargo de profesional grado 3 y pese a que varias de las vacantes ofertadas y no ofertadas en el proceso de selección no han sido provistas, no se le brindó la posibilidad de hacer uso de la lista de elegibles. 7Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 180 01 2021 00163 01

Accionante: Edna Howard Hernández

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro.

En ese sentido, arguye que conforme con el Acuerdo 562

7Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 180 01 2021 00163 01

Accionante: Edna Howard Hernández

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro.

En ese sentido, arguye que conforme con el Acuerdo 562 de 2016 y la Ley 1960 de 2019, les corresponde a las entidades accionadas hacer uso de dicha lista de elegibles con cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso. Como primera medida, precisa la Sala, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos expedidos dentro de un concurso de méritos, con fundamento en las características de residualidad y subsidiariedad que reviste la acción de tutela, han sido reiterados los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los cuales ha precisado que esta acción es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, toda vez que para debatir la legalidad de aquellos, el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda, las medidas cautelares que se consideren necesarias, lo que lo torna en un medio eficaz. Esa postura fue reafirmada por la misma Corporación en sentencia SU-553/15, donde fijó un derrotero sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos en materia de concurso de méritos, que busca evitar un perjuicio irremediable por cuanto las listas de elegibles pierden vigencia. De igual forma, en ese pronunciamiento la Corte precisó

administrativos en materia de concurso de méritos, que busca evitar un perjuicio irremediable por cuanto las listas de elegibles pierden vigencia. De igual forma, en ese pronunciamiento la Corte precisó que las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se susciten dentro de un concurso de méritos, por el corto plazo de este, exigen soluciones prontas, eficientes y 8Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 180 01 2021 00163 01

Accionante: Edna Howard Hernández Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro. eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela.

Bajo las anteriores precisiones, surge evidente que en este asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, ello, porque en el sub examine quedó demostrado que la lista de elegibles conformada mediante la resolución 20182120142305 de 17 de octubre de 2018, con efectos a partir de 6 de noviembre de 2018, venció el 5 de noviembre de 2020, en tal sentido, no se requiere de la intervención excepcional y pronta del juez constitucional, con miras a evitar la expiración de la lista que integraba la actora, pues ello ya acaeció. Adicional, como acertadamente lo sostuvo el a quo, la demandante no acreditó alguna circunstancia que evidenciara la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, por el contrario, como ella misma lo afirmó, actualmente ocupa en provisionalidad el mismo cargo para el que concursó en virtud

demandante no acreditó alguna circunstancia que evidenciara la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, por el contrario, como ella misma lo afirmó, actualmente ocupa en provisionalidad el mismo cargo para el que concursó en virtud de una acción constitucional que protegió su derecho a la estabilidad laboral reforzada, debido al cáncer de tiroides que padece. De otra parte, tampoco se satisface el requisito de procedencia general referido a la inmediatez, pues si la afectación de los derechos que aduce Edna Howard Hernández se debe a que las accionadas no suplieron ni ofertaron la totalidad de las vacantes para el cargo que concursó, aun cuando eran preexistentes al vencimiento de la lista de elegibles, no encuentra el Tribunal justificación para que solo 9Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 180 01 2021 00163 01

Accionante: Edna Howard Hernández Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro. después de transcurridos 10 meses de ese fenecimiento, acuda en defensa de sus derechos.

Resulta igualmente extemporánea la solicitud de amparo, frente a suspender por esta vía los términos de vigencia del acto administrativo que conformó la lista de elegibles, porque como reiteradamente se ha sostenido en esta decisión, dicho plazo venció desde el 5 de noviembre de 2020. Por las anteriores razones, la Sala está exonerada de hacer pronunciamiento de fondo sobre los planteamientos expuestos en la demanda. Solo basta agregar, en cuanto al derecho de petición que

venció desde el 5 de noviembre de 2020. Por las anteriores razones, la Sala está exonerada de hacer pronunciamiento de fondo sobre los planteamientos expuestos en la demanda. Solo basta agregar, en cuanto al derecho de petición que también invocó como vulnerado la accionante, sin mencionar una solicitud concreta, que la Sala no advierte que tal garantía se encuentre en entredicho, pues la única misiva referida fue la de octubre de 2020, mediante la cual Howard Hernández solicitó ser nombrada en el empleo que aspiró y que fue resuelta por el Sena el 28 de octubre de 2020, informando que le correspondía a la Comisión Nacional del Servicio Civil actuar en ese sentido y hacer las verificaciones de equivalencia que considerara. Corolario de lo anterior, dado su acierto, se confirmará la sentencia de primer grado, en cuanto consideró improcedente el amparo solicitado. 10Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 180 01 2021 00163 01

Accionante: Edna Howard Hernández

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C., en Sala Mixta de Adolescentes , administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos, por consiguiente, envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cúmplase

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Magistrada

JAIME HUMBERTO ARAQUE GONZÁLEZ

Magistrado 11Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 180 01 2021 00163 01

Accionante: Edna Howard Hernández

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro.

CARLOS ALEJO BARRERA ARIAS Magistrado Tutela de 2ª instancia n.º 11001 31 80 01 2021 00163 01 12