TSDJ BOG SP - 11001311800620220023801-(30-11-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Mag. Pon: FABIO DAVID BERNAL SUAREZ. Radicación: 11001311800620220023801 Accionante: Yohn Hary Rozo Higuera. Accionados: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Derechos: Estabilidad laboral reforzada y otros. Decisión: Confirma Aprob. Acta No. 155 Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN. Resolver las impugnaciones propuestas por el apoderado del accionante y de la accionada contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2022 por el Juzgado 6 Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual se concedió el amparo constitucional solicitado por YOHN HARY ROZO HIGUERA contra el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO. 1. Fundamentos de la demanda. YOHN HARY ROZO HIGUERA acude a la acción de tutela a través de su apoderado judicial a fin de proteger sus prerrogativas fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social, mínimo vital y debido proceso, las cuales estima transgredidas por el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO puesto que actualmente cuenta con 61 años de edad y en agosto de este año, fue separado de su empleo como profesional especializado código 2028 grado 23, el cual hace parte de la planta global de la Dirección de Sistema Habitacional del citado ente ministerial. Precisa que el 30 de agosto de 2012 fue nombrado en provisionalidad en dicho cargo, y sin que se haya presentado novedad laboral relevante en los años posteriores, para el 13 de enero de 2020

de la planta global de la Dirección de Sistema Habitacional del citado ente ministerial. Precisa que el 30 de agosto de 2012 fue nombrado en provisionalidad en dicho cargo, y sin que se haya presentado novedad laboral relevante en los años posteriores, para el 13 de enero de 2020 informó al Ministerio que había adquirido la calidad de prepensionado, porque había cumplido 59 años el día 12 de ese mes, esto con el fin de que se le garantizara su estabilidad laboral reforzada.11001311800620220023801 Accionante: Yohn Hary Rozo Higuera Accionados: Ministerio de Vivienda.

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El 8 de noviembre de 2021 solicitó al ente ministerial le expidiera certificado de acreditación de prepensionado, el cual se manifestó el 29 siguiente informándole que no era posible acceder a lo solicitado por cuanto el Decreto 1415 de 2021 solo facultaba la expedición en los eventos en que se presente modificación de la planta de personal o supresión del cargo, lo cual estima, obedece a una interpretación errónea de la norma. Pese a lo anterior, el 18 de agosto de los cursantes, mediante Resolución 0779, el ente ministerial nombró en periodo de prueba a Ana Carolina Lara Rubiano en el empleo profesional especializado código 2028 grado 23 por haber superado el concurso de méritos en que se ofertó el cargo, el cual venía desempeñando ROZO HIGUERA; en aquella calenda se le informó este que estaría en su empleo hasta el 4 de septiembre, como en efecto sucedió. Fue retirado de su cargo contando con 61 años de edad sin que se le brindara la posibilidad de ser reubicado a un cargo de igual o superior jerarquía. Colige que su único ingreso era el de su salario y que ya se radicó la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, previo a acudir ante el Contencioso Administrativo. Demanda que se conceda la protección constitucional de manera transitoria hasta que se decida la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y en consecuencia se ordene el reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía. Mediante auto del 12 de octubre de los cursantes el Despacho de instancia dispuso la vinculación del MINISTERIO DEL TRABAJO y la ciudadana Ana Carolina Lara Rubiano. En esta misma calenda se denegó la medida provisional solicitada por el actor. 2. Respuesta de las accionadas. a) El apoderado del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y DESARROLLO informó que en

DEL TRABAJO y la ciudadana Ana Carolina Lara Rubiano. En esta misma calenda se denegó la medida provisional solicitada por el actor. 2. Respuesta de las accionadas. a) El apoderado del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y DESARROLLO informó que en efecto el accionante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 23 de la Dirección de Sistema de Habitacional del ente ministerial. Adujo que acorde a lo normado en el artículo 263 de la Ley 1955 de 2019 (Plan11001311800620220023801 Accionante: Yohn Hary Rozo Higuera Accionados: Ministerio de Vivienda.

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Nacional de Desarrollo 2018-2022), así como atendiendo a la circular 20191000000097 de 2019 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la condición de protección laboral establecida en las normas citadas recaía exclusivamente sobre funcionarios que al 25 de mayo de 2019 les faltara 3 años o menos de semanas de cotización, edad o ambas para acceder a la pensión, empero, ROZO HIGUERA no ostentaba dicha condición, pues no cumplía con el requisito de edad. Puntualizó que en efecto el accionante solicitó la expedición de una certificación de protección laboral, pero no fue posible expedirla debido a que no cumplía con los requisitos exigidos, máxime cuando Decreto 1415 de 2021 establece que aquel trámite solo se da en los eventos de restructuración de la planta de personal, lo cual fue oportunamente comunicado al actor. Adujo que siguiendo lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019 y la jurisprudencia sobre la materia, se estudió la posibilidad de reubicar al ciudadano ROZO HIGUERA a fin de protegerle debido a que se encontraba próximo a pensionarse, empero, en la planta global de personal no se encontró vacante alguna. Por lo anterior se procedió a nombrar en carrera administrativa en periodo de prueba a Ana Carolina Lara Rubiano. Esgrimió que en esta ocasión prima el derecho al merito del elegible que superó el concurso de méritos. Resaltó que actualmente no existen vacantes en las cuales ubicar al accionante, no obstante, a fin de protegerlo se le ofreció la suscripción de un contrato de prestación de servicios, lo cual fue rechazado por aquel. Coligió que no había vulnerado derecho fundamental alguno y solicitó se declara la improcedencia de la solicitud de amparo. b) La Jefe de Oficina Asesora Jurídica del MINISTERIO DEL TRABAJO, indicó que la acción de tutela no es el mecanismo judicial

por aquel. Coligió que no había vulnerado derecho fundamental alguno y solicitó se declara la improcedencia de la solicitud de amparo. b) La Jefe de Oficina Asesora Jurídica del MINISTERIO DEL TRABAJO, indicó que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para dirimir la controversia planeada por el actor, por cuanto esta debe ser conocida por la jurisdicción contencioso administrativa; al desconocerse el requisito de subsidiariedad la acción de tutela debía declararse improcedente, por lo que solicitó que así se declarara.11001311800620220023801 Accionante: Yohn Hary Rozo Higuera Accionados: Ministerio de Vivienda.

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c) La ciudadana Ana Carolina Lara Rubiano no hizo manifestación alguna al traslado que realizara la instancia. 3. La sentencia impugnada. En providencia del 26 de octubre de 2022, el Juzgado 6 Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá concedió la protección constitucional solicitada; en consecuencia, ordenó a la accionada que en el plazo de 15 días, en caso de existieran vacantes disponibles o futuras, vinculara al ciudadano YOHN HARY ROZO HIGUERA en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, siempre y cuando al momento de la vinculación se mantuvieran las condiciones exigidas por la jurisprudencia constitucional. Consideró el A Quo que emergía palmaria la vulneración a los derechos al mínimo vital del actor como consecuencia de su desvinculación del ente ministerial, sin que esta situación pudiera solventarse de manera efectiva a través del medio judicial ordinario; así, la desvinculación del ciudadano ROZO HIGUERA a meses de cumplir 62 años de edad y por ende poder acceder a la pensión de vejez, desconoció sus garantías fundamentales. Lo anterior, por cuanto la ubicación de la concursante Ana Carolina Lara Rubiano y la del actor se realizó en dependencias diferentes, de manera que sí era posible reubicar laboralmente al actor. Lo expuesto, a juicio del A Quo, desconoció su condición de prepensionado y por ende su calidad de sujeto de especial protección constitucional; en este orden, la desvinculación de su cargo podría ocasionar un perjuicio irremediable, por lo que se debía conceder el amparo. 4. Las impugnaciones. 4.1

La Jefe de Oficina Asesora Jurídica del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD y TERRITORIO recurrió el fallo del A Quo cuestionando que no se ha agotado en debida forma la vía gubernativa y aun se cuenta con medio de defensa ordinario, incluso, ya se solicitó la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, por lo que el debate debe ventilarse ante el Juez Contencioso Administrativo.11001311800620220023801 Accionante: Yohn Hary Rozo Higuera Accionados: Ministerio de Vivienda.

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Adujo que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la estabilidad laboral de los funcionarios que se encuentran vinculados en provisionalidad solo es relativa, por lo que proveer el cargo por una persona que ha superado un concurso de méritos no desconoce los derechos de aquellos. Asimismo, que a ROZO HIGUERA se le brindó la oportunidad de participar en el concurso de méritos, conforme a las normas de sobre la materia, sin que haya logrado superar las etapas, de manera que se debe garantizar el principio del mérito. Reiteró que se analizaron las posibles vacantes en el ente ministerial sin que se haya logrado ubicar alguna en la cual reubicarlo; no existen vacantes definitivas del empleo profesional especializado código 2028, grado 23, por lo que no es posible realizar la reubicación. Solicitó se revocara el fallo de instancia. 4.2. El apoderado de YOHN HARY ROZO HIGUERA cuestionó que la orden impartida por el A Quo fue condicionada a la voluntad de la accionada en cuanto a la existencia de vacantes en las cuales reubicar al actor, por lo que en su sentir esto perpetuará la vulneración de las garantías fundamentales y no evitará la consumación de un perjuicio irremediable. Solicitó que se suprima tal condicionamiento y se ordene el reintegro inmediato al cargo profesional especializado código 2028 grado 23 de la Dirección de Sistema Habitacional del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, máxime cuando la persona que superó el concurso de méritos fue nombrada en el cargo mencionado, pero en la dirección de inversiones de vivienda. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, es el procedimiento preferente y sumario que tienen las personas para acudir ante los jueces con el fin de que se protejan de manera expedita sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la

DE LA SALA La acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, es el procedimiento preferente y sumario que tienen las personas para acudir ante los jueces con el fin de que se protejan de manera expedita sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, pero solo en los eventos en que carezcan de otros medios idóneos de defensa judicial para su restablecimiento, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.11001311800620220023801 Accionante: Yohn Hary Rozo Higuera Accionados: Ministerio de Vivienda.

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En este caso, el accionante cuestiona la desvinculación laboral que realizara el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD y TERRITORIO desconociendo su derecho a la estabilidad laboral frente a una ciudadana que había obtenido el derecho al ingreso por concurso de méritos, con lo cual considera que tenía mejor derecho por la condición de prepensionado. Inicialmente, se hace necesario recordar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si bien la regla general impone la improcedencia de la acción de tutela para obtener el reintegro de un empleado público, por cuanto se cuenta con un medio de defensa ordinario para debatir el acto administrativo que origina la desvinculación, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; excepcionalmente la acción constitucional puede tornarse procedente cuando el medio de control se presente inadecuado para la efectivización de los derechos fundamentales vulnerados y se advierta la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, la cual habrá de determinarse a partir de la afectación al mínimo vital1. Ahora bien, en cuanto a la estabilidad laboral de la que gozan los funcionarios públicos vinculados en provisionalidad, en reciente pronunciamiento el tribunal constitucional ha reiterado lo expuesto en la línea jurisprudencial conteste de la alta corte, conforme a la cual aquellos funcionarios solo gozan de estabilidad laboral relativa y podrán ser desvinculados por cusas legales que deberán explicarse en el respectivo acto administrativo, de manera que, en principio, la desvinculación a fin de proveer un cargo por quien ha superado un concurso de méritos no vulnera los derechos fundamentales de los funcionarios vinculados en provisionalidad, por cuanto aquella estabilidad debe ceder ante el mejor derecho que ostentan quienes han superado un concurso de méritos2; en otras palabras, en este evento el derecho al mérito prepondera frente a la estabilidad laboral. No obstante, el alto tribunal ha reconocido que entre las personas que se encuentran

por cuanto aquella estabilidad debe ceder ante el mejor derecho que ostentan quienes han superado un concurso de méritos2; en otras palabras, en este evento el derecho al mérito prepondera frente a la estabilidad laboral. No obstante, el alto tribunal ha reconocido que entre las personas que se encuentran vinculadas en provisionalidad puede haber sujetos de especial protección constitucional como lo son aquellas que se encuentran estado de debilidad manifiesta, en situación de discapacidad y quienes se encuentran próximos a pensionarse, en este caso “los funcionarios que se 1 Corte Constitucional. Sentencia T-464 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-063 de 2022. M.P. Alberto Rojas Ríos.11001311800620220023801 Accionante: Yohn Hary Rozo Higuera Accionados: Ministerio de Vivienda.

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encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.”3, siendo claro entonces que se sientan reglas para casos concretos y no una previsión general inmodificable. En este orden, puntualizó la corporación: “(…) las entidades deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, (dispuestas en la constitución art. 13 numeral 3º, y en la materialización del principio de solidaridad social -art. 95 ibídem-),relativas a su reubicación, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.”4 (negrillas de la sala) Así, de lo acreditado con las pruebas traída a este trámite, el accionante YOHN HARY ROZO HIGUERA fue nombrado el 30 de agosto de 2012 en el empleo profesional especializado código 2028 grado 23 de la Dirección de Sistema Habitacional del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO. Dicho cargo fue desempeñado hasta el 4 de septiembre de los cursantes,

cuando fue retirado del mismo contando con 61 años y 7 meses de edad, esto con ocasión a la expedición de la Resolución 779 del 18 de agosto de 2022 “por la cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se termina un nombramiento provisional”, expedida por el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO y con la cual se realizó el

3 Ibidem. 4 Ibidem.11001311800620220023801 Accionante: Yohn Hary Rozo Higuera Accionados: Ministerio de Vivienda. 8

nombramiento en carrera administrativa en periodo de prueba a la ciudadana Ana Carolina Lara Rubiano. En la motivación de este acto administrativo la entidad explicó, entre otras, que la Comisión Nacional del Servicio Civil había adelantado el proceso de selección “Entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y Corporaciones Autónomas Regionales N° 1430 de 2020” para proveer empleos en vacancia definitiva en el Ministerio; que mediante Resolución 0040 del 26 de julio de 2022 tal comisión conformó la lista de elegibles para el empleo profesional especializado código 2028 grado 23 de la Dirección de Inversiones en Vivienda de Interés Social, en la que figuró en primer lugar la ciudadana Ana Carolina Lara Rubiano. En tal sentido, se destacó que ese empleo estaba siendo ocupado por ROZO HIGUERA quien se encontraba próximo a pensionarse, en virtud de esta condición se realizó un análisis y el grupo de talento humano constató que no existía una vacante similar o equivalente a la desempeñada. Bajo estas consideraciones la hoy accionada resolvió nombrar en periodo de prueba a Lara Rubiano y dar por terminado el nombramiento de ROZO HIGUERA, fundamentos que obviamente se dirigen a la aplicación del precedente en cita. De modo que se supera el requisito de subsidiariedad, pues dada la condición de prepensionado que ostenta el accionante y su calidad de servidor público, su desvinculación implica una afectación al mínimo vital a la que subyace la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, bajo la cual el medio de control ordinario, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no presenta características de eficacia para el goce de las garantías fundamentales invocadas. En este orden, en el presente caso emerge diáfana la afectación al derecho a la estabilidad laboral del actor, si bien en la actuación administrativa de marras se reconoció tal condición como quiera que ROZO HIGUERA se encontraba próximo a pensionarse (para septiembre

garantías fundamentales invocadas. En este orden, en el presente caso emerge diáfana la afectación al derecho a la estabilidad laboral del actor, si bien en la actuación administrativa de marras se reconoció tal condición como quiera que ROZO HIGUERA se encontraba próximo a pensionarse (para septiembre hogaño le faltaban 4 meses para cumplir 62 años de edad, con lo que colmaría los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pues cuenta con más de 1.600 semanas cotizadas), y la administración adujo que no se encontraban vacantes definitivas en las cuales reubicarlo, no puede pasar inadvertido para esta Corporación que el hoy accionante fue nombrado mediante resolución 061511001311800620220023801 Accionante: Yohn Hary Rozo Higuera Accionados: Ministerio de Vivienda.

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del año 2012 en el empleo profesional especializado código 2028 grado 23 de la dirección del Sistema Habitacional, mientras que el nombramiento de la otrora concursante Ana Carolina Lara Rubiano se hizo en el mismo empleo pero de la Dirección de Inversiones en Vivienda de Interés Social En este sentido, no está llamado a prosperar el cargo propuesto por la pasiva; no se desconoce que la empleados públicos vinculados en provisionalidad gozan únicamente de estabilidad laboral relativa, lo que se reprocha es que no se haya procedido a la reubicación en un empleo de igual o similar jerarquía, acorde a la jurisprudencia destacada en precedencia; el nombramiento de Lara Rubiano en una dependencia diferente a la que estaba nombrado ROZO HIGUERA fuerza concluir que si existe una vacante en la cual reubicarlo, de lo que deriva la afectación de la garantía fundamental, en la forma prevista por la instancia. Finalmente, de cara a la impugnación propuesta por el apoderado del actor, debe señalarse que no tiene vocación de prosperidad. Su inconformidad se centra en el condicionamiento establecido por el A Quo para realizar el reintegro, esto a la existencia de vacantes en la entidad, sin embargo, tal limitación se encuentra ajustada al precedente jurisprudencial establecido por el tribunal constitucional en la sentencia T-063 de 2022, el cual, a pesar de los cuestionamientos que suscita, esta dotado de fuerza vinculante en virtud de la coherencia del sistema como componente del principio de confianza legitima. En tal providencia se estableció que la reubicación estaba supeditada a la existencia de vacantes, sin dejar de lado que informó la accionada que le ofertó una contratación de servicios y fue desestimada por el accionante, no quedando más que impartir confirmación a lo resuelto. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Mixta de Asuntos Penales de adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y

ofertó una contratación de servicios y fue desestimada por el accionante, no quedando más que impartir confirmación a lo resuelto. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Mixta de Asuntos Penales de adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de octubre de 2022 por el Juzgado 6º Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual se concedió el amparo constitucional solicitado por YOHN HARY ROZO HIGUERA contra el11001311800620220023801 Accionante: Yohn Hary Rozo Higuera Accionados: Ministerio de Vivienda.

10 MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD y TERRITORIO, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia Segundo: DECLARAR que contra esta decisión no proceden recursos. Tercero: REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

JAIME HUMBERTO ARAQUE GONZÁLEZ CARLOS ALEJO BARRERA ARIAS