TSDJ BOG SP - 11001311805202100003 01-(25-02-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 028

TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., jueves, veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación 11001311805202100003 01 Procedencia Juzgado 5º Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá Demandante JEISSON DAVID BARRETO CASTIBLANCO/JDBH Demandadas Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECDerechos Unidad familiar y otros Asunto Impugnación sentencia de primera instancia Decisión Confirma y adiciona

I. ASUNTO:

1. Resolver la impugnación presentada por JEISSON DAVID BARRETO CASTIBLANCO, contra la decisión proferida el 27 de enero de 20 21 por el Juzgado 5º Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá, que negó el amparo constitucional invocado en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.

II. FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD:

2. El libelista informó que producto de la relación que sostuvo con su expareja EDNA MILEIDIS HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ nació su hijo JDBH. Ella se desempeña en el cargo de Dragoneante en la Reclusión de Mujeres El Buen Pastor, ubicada en Bogotá; mediante Resolución 005230 del 26 de noviembre

desempeña en el cargo de Dragoneante en la Reclusión de Mujeres El Buen Pastor, ubicada en Bogotá; mediante Resolución 005230 del 26 de noviembre de 2019 se dispuso su traslado al establecimiento carcelario COPED en El Pedregal ( Medellín). Contra esta decisión la afectada propuso recurso de reposición, pero el I NPEC negó el recurso y confirmó su traslado por acto administrativo 001037 del 13 de marzo de 2020.Tutela de 2ª instancia: 11001311805202100003 01

Accionante: JEISSON DAVID BARRETO CASTIBLANCO/JDBH Accionada: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Decisión: Confirma y adiciona

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3. Señaló que la decisión de trasladar a otra ciudad a la progenitora de su hijo afecta el derecho a tener una familia de su menor hijo JDBH , porque por su situación económica él no podrá visitar lo. Además, tiene su arraigo familiar y laboral en Bogotá.

4. Indicó que EDNA MILEIDIS HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ los días 26 de febrero y 27 de septiembre de 2019 solicitó su traslado al INPEC a otras sedes carcelarias en Bogotá, pero obtuvo respuesta desfavorable. Adicionalmente, propuso acción de tutela, que se concedió a su favor y dispuso suspender los actos adm inistrativos en cuestión por el término de 4 meses , entre tanto promovía demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa , pero aquella no pudo concurrir a l juez por falta de recursos para contratar un abogado. Agregó que en el mes de diciembre, igualmente, propuso acción de

promovía demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa , pero aquella no pudo concurrir a l juez por falta de recursos para contratar un abogado. Agregó que en el mes de diciembre, igualmente, propuso acción de revocatoria directa de los actos administrativos censurados, la cual no se ha definido aún.

5. Por lo anterior, aludiendo a su calidad de “agente oficioso” demandó el amparo de los derechos fundamentales a la familia, debido proceso y vida digna de su menor hijo. En consecuencia, pidió: (i) dejar sin efectos los actos administrativos 005230 del 26 de noviembre de 2019 y 001037 del 13 de marzo de 2020; (ii) en caso de no accederse a ello, disponer el traslado de la accionante a otra cárcel ubicada en Bogotá.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

6. El Juzgado 5º Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá negó el amparo. Tras aludir al fallo proferido el 17 de septiembre de 2020 por el Juzgado 3º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro de la tutela 1100130090032020-00072, formulada por EDNA MILEIDIS HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, estimó que si la interesada no acudió a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa-administrativa, como lo dispuso en esa tutela el juez, no puede utilizar la tutela para revivir términos ya fenecidos.

7. Aclaró que en todo caso la afectada con los actos administrativos es

contenciosa-administrativa, como lo dispuso en esa tutela el juez, no puede utilizar la tutela para revivir términos ya fenecidos.

7. Aclaró que en todo caso la afectada con los actos administrativos es quien deb e adelantar las actuaciones necesarias a fin de restablecer los derechos que considera conculcados con las decisiones que dispusieron su traslado laboral. Descartó la vulneración del derecho a la unidad familiar, en la medida que los padres del menor JDBH ya no conviven , y el INPE C leTutela de 2ª instancia: 11001311805202100003 01

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ofreció al accionante la oportunidad para que se desplazara también a la ciudad de Medellín, si su deseo es estar cerca a su hijo.

8. Ante la falta de prueba d escartó la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la tutela como mecanismo transitorio.

IV. IMPUGNACIÓN:

9. El actor impugnó el fallo. Señaló que el ejercicio del principio del Ius Variandi no es absoluto y pierde fuerza cuando implica una desmejora en las condiciones laborales del trabajador, o cuando se afectan derechos como la unidad familiar; por ello, el empleador deberá apreciar en sus elementos y adoptar la decisión más adecuada y coherente. Al respecto se ap oyó en la sentencia T-483/93.

10. Indicó que el a quo desconoce las normas superiores frente a los derechos de los niños, pues actúa como agente oficioso de su hijo. Además,

sentencia T-483/93.

10. Indicó que el a quo desconoce las normas superiores frente a los derechos de los niños, pues actúa como agente oficioso de su hijo. Además, la falta de acudir ante el juez contencioso administrativo, no se puede atribuir a él, sino a su expareja con quien , resaltó, no convive y su relación solo se limita a proteger a su hijo y a brindarle el amor y cariño que necesita para su desarrollo; sin embargo, “con este problema de su traslado, hasta ahora estoy entendiendo la gravedad de la situación”, dado que no trabaja con el INPEC y no entiende cómo funciona esa entidad.

11. Recalcó que la finalidad de la tutela es proteger sus derechos fundamentales y los de su hijo, porque con el traslado de la madre se da una ruptura familiar y su congénere se afecta psicológicamente. Agregó que no es cierto que el INPEC le haya ofrecido tiquetes o viáticos; además, él tampoco se puede desplazar a otra ciudad por cuanto su arraigo familiar y laboral están en Bogotá. Solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

12. Competencia: De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591/91, es competente la Colegiatura para conocer la impugnación presentada contra la sentencia proferida por los juzgados penales del circuito.Tutela de 2ª instancia: 11001311805202100003 01

Accionante: JEISSON DAVID BARRETO CASTIBLANCO/JDBH Accionada: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Decisión: Confirma y adiciona

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13. Problema jurídico: Corresponde determinar a la Sala si el actor está legitimado para proponer la tutela alegando vulneración de derechos propios con fundamento en la eventual lesión de derechos de un tercero, y si eventualmente en el caso de JEISSON DAVID BARRETO CASTIBLANCO, se desconoce la garantía de la unidad familiar ante el traslado laboral que de su expareja se efectuó al EC COPED, ubicado en El Pedregal (Medellín), por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.

14. Planteamiento General: Dispone el artículo 86 de la Constitución Política y lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conduc ta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares.

15. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa que permita la protección del derecho fundamental, o cuando existi endo carece de eficacia para su protección. Y excepcionalmente, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

16. El carácter subsidiario significa que los conflictos en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales deben resolverse, en principio, a través de los distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para estos efectos, y que solo an te la ausencia o ineficacia de ellos, o

alegue la vulneración de derechos fundamentales deben resolverse, en principio, a través de los distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para estos efectos, y que solo an te la ausencia o ineficacia de ellos, o frente a la inminencia de un perjuicio irremediable, es posible acudir de manera directa a la acción de tutela (sentencias C -543/92, SU -961/99, SU077/18, entre otras).

17. Caso Concreto : JEISSON DAVID BARRETO CASTIBLANCO solicita la protección de sus derechos, con fundamento en la decisión adoptada por el INPEC, a través de la Resolución 005230 del 26 de noviembre de 2019 , que dispuso el traslado laboral de EDNA MILEIDIS HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, progenitora de su menor hijo JDBH, a la cárcel El Pedregal (Medellín), y que fuera confirmada por acto administrativo 001037 del 13 de marzo de 2020 , por lo que pretende que por vía de tutela se deje sin efectos dicha determinación.

18. Del contenido de esta pretensión, lo primero que se advierte es que el accionante busca la protección no solo de derechos propios, sino de un tercero, sin ocuparse de acreditar que ese tercero (expareja), está enTutela de 2ª instancia: 11001311805202100003 01

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imposibilidad de ejercer su propia defensa, por incapacidad o cualquier otro

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imposibilidad de ejercer su propia defensa, por incapacidad o cualquier otro motivo que lo inhabilite para presentar la acción por su propia cuenta.

19. Si el demandante pretendía actuar en la condición de agente oficioso de EDNA MILEIDIS HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, debió haber manifestado expresamente que actuaba en ese carácter y acreditar la incapacidad de la titular del derecho para intervenir directamente. Adicionalmente, si ostentaba la condición de abogado, igualmente, tenía el deber de incorporar a la demanda el poder especial para actuar en representación de sus intereses.

20. Lo anterior, en atención a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, que establece que la acción de tutela debe ser promovida por la persona afectada en sus derechos fundamentales, caso en el cual actuará directamente, o de no querer o no poder hacerlo de esta manera, mediante un apoderado, o por un agente oficioso. Sobre la citada normativa, la jurisprudencia constitucional ha hecho las siguientes precisiones:

1. Que la norma legitima para la iniciación de la acción de amparo solamente a la “persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales”, quien puede hacerlo de manera directa, o por medio de representante, bien que éste sea judicial o un agente oficioso,

1. Si actúa a través de un representante judicial, que debe ser abogado, surge la obligación de demostrar la existencia del correspondiente mandato, o poder especial, y

1. si actúe en condición de agente oficioso, además de manifestar tal

1. Si actúa a través de un representante judicial, que debe ser abogado, surge la obligación de demostrar la existencia del correspondiente mandato, o poder especial, y

1. si actúe en condición de agente oficioso, además de manifestar tal circunstancia en la solicitud, tiene la carga de acreditar la indefensión del titular de las garantías cuya tutela se demanda.

21. Como el accionante no demostró tener poder especial para actuar en representación de EDNA MILEIDIS HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, ni cumplir los presupuestos para intervenir en condición de agente oficioso, la conclusión que se sigue es que carece de legitimación por activa para buscar la protección de sus derechos fundamentales. Y así lo declarará la Sala.

22. Ante la ausencia de legitimación para buscar la protección de los derechos fundamentales de un tercero, restaría analizar las pretensiones que el accionante plantea bajo la perspectiva de sus propios derechos . En concreto, su pretensión de dirige a dejar sin efectos los actos administrativosTutela de 2ª instancia: 11001311805202100003 01

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por los cuales se efectuó el traslado de su expareja , ante la vulneración del derecho a la unidad familiar.

23. Esta clase de situaciones ya han sido analizadas por la Corte Constitucional en diversas oportunidades, en las que ha concluido que alegar la vulneración de los derechos propios, con fundamento en los derechos de

derecho a la unidad familiar.

23. Esta clase de situaciones ya han sido analizadas por la Corte Constitucional en diversas oportunidades, en las que ha concluido que alegar la vulneración de los derechos propios, con fundamento en los derechos de un tercero, no suple el requisito de legitimación por activa.

24. Desde la sentencia T-674 de 1997, reiterada en la T-411/17, la Corte precisó que la falta de legitimidad por activa se produce cuando el tutelante alega la vulneración de los derechos de otro, como motivo para solicitar la

propia tutela. Al respecto precisó:

Nadie puede alegar como violados s us propios derechos con base en la supuesta vulneración de los derechos de otro u otros, pues de una parte el interés en la defensa corresponde a ellos, y de otra la relación de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, que constituye objeto de la tutela, debe ser directa y no transitiva ni por consecuencia. Así, no es válido alegar, como motivo de la solicitud de protección judicial, la causa de la causa, o el encadenamiento infinito entre causas y consecuencias, ya que, de aceptarse ello, se desquiciaría la acción de tutela y desbordaría sus linderos normativos. La violación de los derechos de otro no vale como motivo para solicitar la propia tutela.

25. A partir de estas directrices jurisprudenciales, la Sala concluye que las pretensiones de protección del accionante son totalmente improcedentes, porque las situaciones que plantea no serían producto de una violación directa de sus derechos, sino de la presunta vulneración de los derechos de un tercero, que eventualmente podrían llegar a afectarlo por consecuencia.

26. Lo anterior no obsta para precisar que con la decisión adoptada por

directa de sus derechos, sino de la presunta vulneración de los derechos de un tercero, que eventualmente podrían llegar a afectarlo por consecuencia.

26. Lo anterior no obsta para precisar que con la decisión adoptada por el INPEC no se observa vulnera dora del derecho a la unidad familiar , pues como ciertamente lo puso de presente el actor y lo concluyó la primera instancia, no convive con la señora EDNA MILEIDIS; su vínculo se limita exclusivamente a la crianza y sostenimiento de su menor hijo. Es decir, no se desnaturaliza, en el caso concreto, el concepto de unidad familiar que surge de la “ comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que li ga íntimamente a sus integrantes más próximos”1

1 Ver sentencias C-271/03 y C-577/11.Tutela de 2ª instancia: 11001311805202100003 01

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27. Dígase, finalmente, que la decisión de traslado laboral, deberá ser objeto de debate por la directamente afectada, tal y como ya lo hizo con la proposición de una tutela que al parecer le concedió el derecho, y le impuso la carga de actuar ante el juez contencioso administrativo.

28. Se confirmará, por tanto, la decisión de primera instancia, pero se adicionará en el sentido de declarar la falta de legitimidad de la causa por

la carga de actuar ante el juez contencioso administrativo.

28. Se confirmará, por tanto, la decisión de primera instancia, pero se adicionará en el sentido de declarar la falta de legitimidad de la causa por activa para actuar dentro del presente trámite de JEISSON DAVID BARRETO CASTIBLANCO, en representación de los derechos de EDNA MILEIDIS

HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º.- ADICIONAR el fallo del 2 7 de enero de 202 1, en el sentido de declarar la falta de legitimidad de la causa por activa para actuar dentro del presente trámite de JEISSON DAVID BARRETO CASTIBLANCO, en representación de los derechos de EDNA MILEIDIS HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.

2º.- En lo demás, CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación.

3º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no proceden recursos.Tutela de 2ª instancia: 11001311805202100003 01

Accionante: JEISSON DAVID BARRETO CASTIBLANCO/JDBH Accionada: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Decisión: Confirma y adiciona

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4°.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese y Cúmplase.

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4°.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese y Cúmplase.

JAIME HUMBERTO ARAQUE GONZÁLEZ CARLOS ALEJO BARRERA ARIAS

Magistrado Magistrado