TSDJ BOG SP - 1100131870003202300157 01-(08-02-2024)

República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 1100131870003202300157 01 Accionante: Doris Amanda Sánchez Chipatecua Accionado: Famisanar EPS, Colpensiones y Casa limpia. Procedencia: Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Motivo: Tutela de segunda instancia Acta Nº 45/2024 Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO La sala resuelve la impugnación presentada por Famisanar y Colpensiones contra la sentencia de tutela proferida el 2 de enero de 2024 por el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. II. HECHOS Y PRETENSIONES 2.1. Doris Amanda Sánchez Chipatecua informó que tiene 58 años de edad, se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud con Famisanar EPS como cotizante, en Colpensiones y en riesgos laborales con Sura ARL. Se desempeña como operaria de aseo en la empresa Casa Limpia S.A. desde el año 2014. En septiembre de 2021, empezó a padecer enfermedades que le provocaron incapacidades continuas por un diagnóstico de M511 relativos a “trastornos de disco lumbar y otros, con radiculopatía”.1100131870003202300157 01 Doris Amanda Sánchez Chipatecua Sentencia de tutela 2

Al superar los 180 días de incapacidad, inició el reclamo y pago de incapacidades ante Colpensiones, quienes se negaron aduciendo que la enfermedad era de origen laboral. Acudió entonces a la ARL Sura, pero allí también le negaron la reclamación. Indica que tiene incapacidades pendientes de pago entre el 3 de marzo de 2022 y el 20 de diciembre de 2023, lo que está afectando su estabilidad económica pues no cuenta con otro trabajo considerando el deterioro de su salud -anexó incapacidades desde el 3 de marzo de 2022 al 24 de septiembre de 20222.2. Solicitó amparar su derecho fundamental al mínimo vital. En consecuencia, ordenar a Casa limpia S.A., Famisanar EPS, Colpensiones y ARL Sura que paguen los subsidios correspondientes a los periodos del 3 de marzo de 2022 al 20 de diciembre de 2023. III. PRIMERA INSTANCIA 3.1. El 26 de diciembre de 2023 el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad admitió la acción de tutela, corrió traslado de la demanda a la Colpensiones, Casa Limpia S.A., Famisanar EPS, y ARL Sura para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. 3.2. Respuestas: 3.2.1. Colpensiones señaló la improcedencia de la tutela ya que no es el mecanismo adecuado para el pago de prestaciones económicas. Afirmó que es el juez laboral el competente para conocer las controversias entorno a las incapacidades. 3.2.2. Casa

Limpia S.A. indicó que la accionante cuenta con otros medios judiciales para hacer efectivo el pago de los subsidios. Precisó que la accionante trabaja para ellos desde el 22 de noviembre de 2014 y solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva pues dichos pagos no son responsabilidad de la compañía.1100131870003202300157 01 Doris Amanda Sánchez Chipatecua Sentencia de tutela

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3.2.3. Famisanar EPS señaló que la tutela es improcedente al no existir vulneración de derechos fundamentales ni cumplirse el requisito de subsidiariedad. Afirmó que su conducta ha sido legítima cumpliendo los lineamientos del Sistema de Seguridad Social. 3.2.4. La ARL Sura guardó silencio. 3.3. El 2 de enero de 2024 el a quo resolvió amparar el derecho al mínimo vital de la demandante, ordenó: “PRIMERO. AMPARAR el derecho fundamental al mínimo vital de la señora Doris Amanda Sánchez Chipatecua identificado con cédula de ciudadanía No. 39.642.960. SEGUNDO. ORDENAR al representante legal de Casa Limpia S.A. o quien haga sus veces, que en el término improrrogable de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión proceda, si no lo ha hecho, a efectuar el pago a Doris Amanda Sánchez Chipatecua del subsidio de incapacidad del 3 al 4 de marzo de 2022. TERCERO. ORDENAR al representante legal de la EPS Famisanar S.A.S. o quien haga sus veces, que en el término improrrogable de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión proceda, si no lo ha hecho, a efectuar el pago a Doris Amanda Sánchez Chipatecua del subsidio de incapacidad del 5 de marzo de 2022 al 6 de septiembre de 2022 o a la fecha en que emitió el concepto favorable o desfavorable de rehabilitación. CUARTO: ORDENAR al representante legal de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES,

o quien haga sus veces, que en el término improrrogable de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión proceda, si no lo ha hecho, a efectuar el pago a DORIS AMANDA SÁ NCHEZ CHIPATECUA del subsidio de incapacidad del 7 de septiembre de 2022 (o desde la fecha en que se recepcionó el concepto de rehabilitación) al 24 de septiembre de 2022, sin importar si éste es favorable o desfavorable”. El juez consideró cumplido el requisito de subsidiariedad, pues la accionante manifestó que su trabajo es la única fuente de ingresos y su situación de salud le impide laborar, lo cual no fue controvertido por las accionadas. Explicó que el sistema regulado por el Código Sustantivo del Trabajo para el pago de incapacidades. En este caso, la accionante tuvo 198 días de incapacidad del 3 marzo de 2022 al 24 de septiembre de 2023. Como las1100131870003202300157 01 Doris Amanda Sánchez Chipatecua Sentencia de tutela

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accionadas no aportaron el historial ni estado de las incapacidades, se tendrá en cuenta su origen común según lo indicado en los soportes. IV. IMPUGNACIÓN 4.1. Famisanar EPS señaló que no existe evidencia de vulneración de derechos fundamentales, pues la pretensión de la accionante es únicamente económica. Por lo tanto, el mecanismo aplicable es la justicia ordinaria laboral. Indicó que, según su base de datos, la accionante presentó incapacidad continua desde el 9 de junio de 2021 hasta el 13 de octubre de 2022, para un total de 412 días. Los primeros 180 días se cumplieron el 13 de febrero de 2022, por lo que los siguientes son responsabilidad de Colpensiones. Aclaró que emitió concepto de rehabilitación favorable el 22 de noviembre de 2021 y lo remitió a la entidad de pensiones el 26 de noviembre de 2021. Por ende, a partir del día 181 le corresponde pagar las incapacidades -adjuntó un cuadro relativo a los subsidios pagados por la EPS-. 4.2. Colpensiones señaló que el 26 de noviembre de 2021 recibió de Famisanar el concepto de rehabilitación favorable. Indicó que en su base de datos aparecen dos solicitudes de pago de incapacidades que fueron negadas porque los certificados no cumplían con los requisitos mínimos establecidos. V. CONSIDERACIONES 5.1. Esta colegiatura asume el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela al ser el superior funcional del Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad -artículo 32 del D.L 2591/91-.

5.2. El artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para interponer acción de tutela ante los jueces con el fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estime que una autoridad pública o un particular los ha vulnerado. De conformidad con los lineamientos de la Corte Constitucional, dicho instrumento de amparo procede1100131870003202300157 01 Doris Amanda Sánchez Chipatecua Sentencia de tutela

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excepcionalmente si se atiende su carácter subsidiario y residual. No obstante, en controversias entre afiliados y entidades de seguridad social sobre reconocimiento y pago de incapacidades laborales, la acción de tutela es idónea para proteger los derechos del trabajador, ya que la afectación de su salud incide directamente en prerrogativas como el mínimo vital, la subsistencia suya y de su núcleo familiar. En estos eventos, la Corte Constitucional -C.C. T008 de 2018y la Corte Suprema de Justicia -STL2564 de 2020han determinado que es procedente el instrumento de amparo. Señaló: “En esa medida, se itera, la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos puede afectar gravemente la condición económica del trabajador, pues tal auxilio, en esa particular situación, reemplaza el salario que por regla general constituye su mínimo vital. De allí que cuando se presenta la negativa a su reconocimiento por la entidad obligada, permite al juez constitucional entrar a resolver la controversia a efecto de evitar un perjuicio irremediable, dado que se pondría en riesgo incluso la subsistencia del afiliado y su grupo familiar”. 5.4. De los elementos aportados al trámite de tutela, el tribunal advierte: 1. La accionante indica que está incapacitada de forma continua desde septiembre de 2021, pero su reclamo se enfoca en la falta de pago de incapacidades entre el 3 de marzo de 2022 y el 20 de diciembre de 2023. 2. La empleadora Casa Limpia S.A.S. presentó un cuadro sobre la validación de novedades y pagos de incapacidades, confirmando que la accionante ha presentado incapacidades para cobro desde el 3 de marzo de 2022 hasta el 8 de diciembre de 2023, por varios diagnósticos. 3. Si bien en primera instancia Colpensiones y Famisanar EPS no aportaron documentos para desvirtuar lo dicho en la tutela,

que la accionante ha presentado incapacidades para cobro desde el 3 de marzo de 2022 hasta el 8 de diciembre de 2023, por varios diagnósticos. 3. Si bien en primera instancia Colpensiones y Famisanar EPS no aportaron documentos para desvirtuar lo dicho en la tutela, en impugnación se tiene: a) Famisanar EPS indicó que emitió concepto favorable de rehabilitación y el 26 de noviembre de 2021 lo notificó a Colpensiones. Presentó datos en los1100131870003202300157 01 Doris Amanda Sánchez Chipatecua Sentencia de tutela

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que se observa: • Negó pagos del 3 de marzo al 12 de diciembre de 2022 por superar 180 días por lo que “debe ser tramitada ante la Administradora de Fondo de Pensiones”. • Del 13 de octubre de 2022 al 28 de febrero de 2023, la accionante no aportó incapacidades, aunque Casa Limpia reporta una del 1º al 30 de noviembre de 2022. • En el año 2023, la EPS pagó incapacidades del 28 de febrero al 2 de marzo; del 13 de marzo al 16 de junio; del 9 al 11 de agosto y del 7 de septiembre al 19 de octubre de 2023. • En el mismo año, 2023, se negó a pagar el subsidio por ser cargos a costa del empleador en las siguientes fechas: 11 y 12 de marzo; 27 y 28 de junio; 15, 16, 22, 26 y 31 de agosto; 1, 2 y 3 de septiembre; y 16 y 17 noviembre. • A su vez, en el mismo periodo de tiempo, aparecen sin respuesta las incapacidades generadas: del 23 al 25 de agosto; del 4 al 6 de septiembre; del 1º al 31 de diciembre de 2023. b) Colpensiones aportó respuesta negando dos solicitudes de pago a la accionante del 29 de septiembre y 11 de octubre de 2022. Admitió recibir concepto de rehabilitación favorable desde el 26 de noviembre de 2021. 5.5. En razón a lo anterior se concluye que: 1. Si bien Famisanar EPS se sustrajo de pagar incapacidades entre el 3 de marzo de 2022 al 30 de noviembre de 2022, fue porque la accionante ya superaba los 180 días de incapacidad. 2. Se tiene en cuenta que la entidad de salud presentó concepto favorable de rehabilitación el 22 de noviembre de 2021, notificando a Colpensiones desde el

marzo de 2022 al 30 de noviembre de 2022, fue porque la accionante ya superaba los 180 días de incapacidad. 2. Se tiene en cuenta que la entidad de salud presentó concepto favorable de rehabilitación el 22 de noviembre de 2021, notificando a Colpensiones desde el 26 de noviembre de ese mismo año, por lo que a partir del día 1811100131870003202300157 01 Doris Amanda Sánchez Chipatecua Sentencia de tutela

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correspondía a esta última pagar dichos subsidios. 3. Del 30 de noviembre de 2022 al 28 de febrero de 2023 transcurrieron más de 30 días, por lo que el conteo para determinar el responsable para el pago se reinicia a partir de dicha fecha hasta el 20 de diciembre de 2023, fecha estipulada por la accionante. 5.3. Sobre el pago de incapacidades la jurisprudencia ha determinado: “A. Conforme a lo contenido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013, el empleador será el encargado de asumir el pago de las incapacidades durante los días 1 y 2. B. Si la incapacidad supera el día 2, el artículo antes citado dispone que a partir del día 3 y hasta el día 180 la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador. C. Por otra parte, si la limitación laboral del trabajador, emitida a través de una incapacidad, es mayor a los 180 días, a partir del día 181 y hasta los 540 días, el pago de este tipo de prestaciones económicas está a cargo de los fondos de pensiones, en virtud de la facultad que el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 otorga a estos para “postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS”. La Corte ha destacado que esta situación fáctica, como regla general, tiene una excepción consistente en que la EPS debe emitir el concepto de rehabilitación del afiliado antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día

150. Así pues, si pasados 180 días iniciales la EPS no ha expedido el concepto de rehabilitación, “será responsable del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto”. De manera que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya omitido el deber de emisión y envío del concepto de rehabilitación correspondiente.” -S.S. T-265 de 20225.4. De la información expuesta previamente, el tribunal constató que tanto Famisanar EPS como Colpensiones no han efectuado el pago oportuno de las incapacidades de la accionante, por cuanto: a) La entidad de salud, dentro de lapso del 28 de febrero de 2023 al 20 de diciembre de 2023, no ha pagado de manera consistente las incapacidades dentro de los primeros 180 días, a pesar de que entre ellas no se advierte una interrupción mayor a 30 días calendario. Tampoco ha emitido un nuevo concepto de rehabilitación ni ha notificado al fondo de pensiones al respecto. En consecuencia, le corresponde a la EPS cubrir dichos pagos.1100131870003202300157 01 Doris Amanda Sánchez Chipatecua Sentencia de tutela

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b) Sobre las solicitudes de pago que Colpensiones respondió negándolas en septiembre y octubre de 2022, no indicó específicamente los requisitos incumplidos ni realizó la gestión interadministrativa para obtener la información necesaria. Por otro lado, dichas gestiones no deben recaer en la persona enferma, sino que le corresponde a las entidades, las cuales, de manera conjunta, deben resolver ese tipo de incidentes. En ese sentido: 1. Colpensiones debe cubrir las incapacidades generadas desde el 3 de marzo de 2022 hasta el 12 de octubre de 2022, así como las comprendidas entre el 1 de noviembre de 2022 y el 30 del mismo mes y año. 2. Por su parte, la EPS deberá hacerse cargo de los pagos a partir del 28 de febrero de 2023. Este compromiso abarcará aquellas incapacidades que la accionante haya reportado hasta el 20 de diciembre de 2023. Se insiste, no se proporcionó información sobre la existencia de algún concepto de rehabilitación con respecto a dichas incapacidades. Además, se verifica que entre estas no hay una interrupción mayor a 30 días calendario, conforme al Decreto 780 de 2016, artículo 2.2.3.2.3. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero. Modificar la sentencia de tutela proferida el 2 de enero de 2024 por el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en el sentido de: 1. AMPARAR el derecho fundamental al mínimo vital de la señora Doris Amanda Sánchez Chipatecua identificado con cédula de ciudadanía No. 39.642.960. 2. Ordenar a Colpensiones para que en el término improrrogable de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión

al mínimo vital de la señora Doris Amanda Sánchez Chipatecua identificado con cédula de ciudadanía No. 39.642.960. 2. Ordenar a Colpensiones para que en el término improrrogable de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión proceda, si1100131870003202300157 01 Doris Amanda Sánchez Chipatecua Sentencia de tutela

9 no lo ha hecho, a efectuar el pago a Doris Amanda Sánchez Chipatecua del subsidio de incapacidad del 3 de marzo de 2022 al 30 de noviembre de 2022. 3. Ordenar a Famisanar EPS para que en el término improrrogable de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión proceda, si no lo ha hecho, a efectuar el pago a Doris Amanda Sánchez Chipatecua del subsidio de incapacidad del 28 de febrero de 2023 al 20 de diciembre de 2023. Segundo. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Magistrado JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado1100131870003202300157 01 Doris Amanda Sánchez Chipatecua Sentencia de tutela 10