TSDJ BOG SP - 110013187001202300165 01-(22-02-2024)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C. Sala Penal

Bogotá D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación: 110013187001202300165 01

Procedencia: Juzgado 1° de Ejecución de Penas

Accionante: Carmen Alicia Cortés Rodríguez

Accionado: Colpensiones Motivo: Impugnación de tutela

Aprobado Acta: 027

Decisión: Revoca

Mag. Ponente: José Joaquín Urbano Martínez

I. Motivo de pronunciamiento

La sala resuelve la impugnación presentada por Carmen Alicia Cortés Rodríguez, por medio de apoderado judicial, contra la sentencia de tutela proferida el 5 de enero de 2024 por el Juzgado 1° de Ejecución de Penas de Bogotá.

II. Antecedentes

1. La demanda . Carmen Alicia Cortés Rodríguez , por medio de apoderado judicial, e xplicó que el 7 de febrero de 1992 se afilió al régimen pensional de prima media administrado por el Instituto de los Seguros Sociales -en adelante ISS - ahora Colpensiones y, aunque nunca solicitó el traslado al régimen de ahorro individua l, en el 2009 fue vinculada a Porvenir, de forma fraudulenta.110013187001202300165 01

Carmen Alicia Cortés Rodríguez 2

Expuso que en el 2010 su empleador Servicios & Asesorías S .A.S.

fue vinculada a Porvenir, de forma fraudulenta.110013187001202300165 01 Carmen Alicia Cortés Rodríguez 2

Expuso que en el 2010 su empleador Servicios & Asesorías S .A.S. advirtió la irregularidad e informó de ello a Porvenir. Luego, este anuló la afiliación y aquel continuó aportando los rubros de su pensión al ISS.

Adujo que a principios del 20 23 advirtió irregularidades en su historia laboral, por ello, e l 10 de mayo de ese año, le solicitó a Colpensiones corregirlas; sin embargo, la administradora de fondos de pensiones –en adelante AFP - no lo hizo, bajo el argumento de que el estado de su afiliación es inactivo por traslado a Porvenir.

Por estos motivos consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social y le p idió a la jurisdicción constitucional que le ordene a la accionada que active su afiliación y que actualice su historia laboral.

2. El trámite. El 28 de diciembre de 2023 el Juzgado 1° de Ejecución de Penas de esta ciudad avocó conocimiento, corrió traslado de la demanda a Colpensiones y vinculó a Porvenir.

3. Las respuestas. Fueron las siguientes:

a. Colpensiones sostuvo que los días 9 de agosto, 7 de noviembre y 6 de diciembre 2023, le informó a la accionante que no registra afiliación activa y que para anular el traslado a Porvenir es necesario que aporte los documentos que acredit en el presunto fraude del que fue víctima , entre estos, una decisión de la Fiscalía General de la Nación, quien es

activa y que para anular el traslado a Porvenir es necesario que aporte los documentos que acredit en el presunto fraude del que fue víctima , entre estos, una decisión de la Fiscalía General de la Nación, quien es la competente para declarar la ilicitud o existencia de una conducta punible.

b. Porvenir respondió que anuló la afiliación de la demandante, debido a que el empleador de esta, el 4 de agosto de 2010, le envió una comunicación en la que puso de presente que , por error , solicitó el traslado de Carmen Alicia, sin el con el consentimiento de ella. Por otro lado, sostuvo que Colpensiones debe activar la afiliación de la accionante sin exigirle interponer ninguna acción judicial, pues ello contraría los artículos 8° y 36 de la Ley 19 de 2012.110013187001202300165 01 Carmen Alicia Cortés Rodríguez 3

c. Servicios y Asesorías S.A.S. manifestó que el 4 de ago sto de 2010 le solicitó a Porvenir anular varios traslados del Instituto de Seguros Sociales a esa AFP, entre estos el de Carmen Alicia, porque los hicieron sin el consentimiento de los empleados.

4. La sentencia recurrida . El 5 de enero de 2024 el Juzgado 1° de Ejecución de Penas declaró improcedente el amparo constitucional , porque la accionante puede acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, para dirimir el conflicto pensional que vía de tutela de plantea, más aún si se tiene en cuenta que no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable. Por otro lado, sostuvo que la Carmen Alicia puede

para dirimir el conflicto pensional que vía de tutela de plantea, más aún si se tiene en cuenta que no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable. Por otro lado, sostuvo que la Carmen Alicia puede presentar denuncia ante la fiscalía para acreditar el fraude del que fue víctima y, así, cumplir con los requisitos que Colpensiones le exige para activar su afiliación.

5. La impugnación. Carmen Alicia, por medio de apoderado judicial, le solicitó al tribunal que revoque el fallo de tutela y que, en su lugar, conceda el amparo constitucional. Sostuvo que , contrario a lo que interpretó el juzgado, en este caso no existe ningún conflicto entre Porvenir y Colpensiones, pues aquella en el 2010 anuló la afiliación por ilícita y trasladó los aportes que tenía a esta. Además, desde hace más de 13 años la accionad a ha recibido los rubros correspondientes a la afiliación en pensiones de la actora y nunca manifestó alguna irregularidad.

Indicó que iniciar un proceso laboral con el fin de que se declare la ineficacia de un traslado que ya fue anulado hace más de 10 años es errado y contradice los deberes de los jueces de tutela, pues tal trámite puede tardar varios años y, además, hace muy gravosa la situación de la afiliada, quien fue trasladada del ISS a Porvenir de forma ilícita.

Por otro lado , expresó que la ca rga de interponer una denuncia y presentar pericia en grafología es improcedente , pues el delito de falsedad ya prescribió. Finalmente, indicó que Carmen Alicia, a la fecha,110013187001202300165 01 Carmen Alicia Cortés Rodríguez 4

presentar pericia en grafología es improcedente , pues el delito de falsedad ya prescribió. Finalmente, indicó que Carmen Alicia, a la fecha,110013187001202300165 01 Carmen Alicia Cortés Rodríguez 4

está desprotegida, debido a que no puede aportar a ningún régimen pensional, porque no está afiliada a una AFP.

III. Consideraciones

1. La acción de tutela. La acción pública de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un mecanismo de carácter constitucional extraordinario y expedito, por medio del cual toda persona puede demandar ante los jueces, por sí o a través de representante, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad. El amparo constitucional procede siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se util ice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Los derechos fundamentales invocados. De la revisión del proceso, el tribunal advierte que la protección solicitada por Carmen Alicia Cortés Rodríguez se circunscribe a su s derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso.

a. Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política reconocen la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público. En tal virtud, por la estructura de tal garantía, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución.

La Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias ha señalado el carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social, ya que

obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución.

La Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias ha señalado el carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social, ya que está ligado a la satisfacción real de los derechos humanos, especialmente el de la dignidad humana, pues por medio de él se afronta la lucha contra los índices de pobreza y miseria. En tal virtud, su efectividad se deriva de: a. Su carácter irrenunciable. b. Su reconocimiento como tal en los c onvenios y tratados internacionales110013187001202300165 01 Carmen Alicia Cortés Rodríguez 5

ratificados por el Estado colombiano en la materia 1 y, c. Su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad.

La protección de este derecho por vía de tutela es excepcional, pues solo procede cuando “(i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos d e procedibilidad exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales”2.

b. El debido proceso está regulado en el artículo 29 de la CP y ha sido definida por la Corte Constitucional como la obligación de quien asume la dirección de una actuación judicial o administrativa, de observar, en todos sus actos, el procedimiento previamente establecido en la ley o en los reglamentos. Ello con el objeto de preservar las garantías de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o

los reglamentos. Ello con el objeto de preservar las garantías de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una sanción.

En ese orden, se entiende que el debido proceso está íntimamente ligado con el principio de legalidad, pues representa un límite al ejercicio del poder público. Por ende y en virtud del derecho aludido, las autoridades estatales no pueden actuar en forma omnímoda, sino en el marco jurídico definido en la ley, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos.

1 La protección que le otorga el ordenamiento constitucional a este derecho se complementa y fortalece por lo previsto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social. Se pueden enunciar, por ejemplo: el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales y el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De ellos se extrae que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental de obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. 2 Sentencia T-164 de 2013.110013187001202300165 01

llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. 2 Sentencia T-164 de 2013.110013187001202300165 01 Carmen Alicia Cortés Rodríguez 6

3. El caso concreto. La corporación encuentra que el disenso del recurrente radica en que el juzgado de primera instancia consideró que la acción de tutela es improcedente, toda vez que Carmen Alicia cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para resolver el conflicto que plantea vía de tutela . Por el contrario, a juicio de esta acudir a la jurisdicción ordinaria laboral no es idóneo ni eficaz.

4. Puestas, así las cosas, y con base en los documentos que obran en la actuación, el tribunal encuentra que está en presencia de los siguientes

hechos:

a. El 7 de febrero de 1992 Carmen Alicia se afilió al Instituto de Seguros Sociales –hoy Colpensiones-.

b. El 15 de mayo de 2009 fue trasladada, sin su consentimiento , al fondo de pensiones de Porvenir. Así lo certificó su empleador, Servicios & Asesorías S.A.S.

c. El 4 de agosto de 2010 este le solicitó a Porvenir que anulara la afiliación de varios de sus empleados, entre estos, la de Carmen Alicia.

d. El 1° de octubr e de 2010 Porvenir anuló la afiliación por ilícita y trasladó los aportes a Colpensiones. Desde entonces los empleadores de la accionante han pagado los aportes a pensión a dicha AFP.

e. El 3 junio de 2015 Colpensiones le entregó a Carmen Alicia una

trasladó los aportes a Colpensiones. Desde entonces los empleadores de la accionante han pagado los aportes a pensión a dicha AFP.

e. El 3 junio de 2015 Colpensiones le entregó a Carmen Alicia una certificación en la que indica que registra estado de afiliación activo, en calidad de cotizante, desde el 7 de febrero de 1992.

f. El 10 de mayo de 2023 la accionante presentó un derecho de petición a Colpensiones y le solicitó que le aclarara varias irregularidades que advirtió en su historia laboral.

g. El 12 de mayo siguiente Colpensiones le contestó que el estado de su afiliación era inactivo por traslado a Porvenir.110013187001202300165 01 Carmen Alicia Cortés Rodríguez 7

h. El 23 de junio de 2023 Porvenir certificó que Carmen Alicia estuvo afiliada en ese fondo hasta el 1° de octubre de 2010, debido a que anuló la afiliación por fraude.

1. El 27 de julio de 2023 Carmen Alicia le envió a Colpensiones la certificación que le entregó a Porvenir y le solicitó que actualice su estado de afiliación.

j. El 9 de agosto siguiente Colpensiones negó la solicitud y le indicó a Carmen Alicia que para anular el traslado a Porvenir es necesario que presente: solicitud en la que narre los hechos de falsificación, copia del documento de identidad, decisión de la fiscalía, pericia grafológica y declaración extrajuicio.

k. En octubre de 2023 la accionante le pidió a Porvenir copia del formulario de afiliación fraudulento y los soportes del traslado de los

declaración extrajuicio.

k. En octubre de 2023 la accionante le pidió a Porvenir copia del formulario de afiliación fraudulento y los soportes del traslado de los aportes a Colpensiones.

l. El 20 de noviembre siguiente aquella AFP le informó que la afiliación fue anulada por ilícita y que, por ello, no existe formulario de traslado de Porvenir a Colpensiones. Además, le remitió la comunicación del 6 de agosto de 2010 mediante la cual el empleador Servicios & Asesorías S.A.S. solicitó la anulación de varias afiliaciones por fraude. Por último, le explicó que los aportes los trasladó a Colpensiones entre el 2010 y el 2014 y adjuntó los soportes de ello.

m. El 26 de noviembre de 2023 la demandante envió a Colpensiones los documentos que Porvenir le remitió y le pidió que actualizara su estado de afiliación, pero la accionada se negó.

n. Carmen Alicia tiene un contrato de prestación de servicios y , a la fecha, no ha podido afiliarse como independiente al régimen de pensiones, porque en Colpensiones aparece en estado de traslado y en Porvenir como no afiliada.110013187001202300165 01 Carmen Alicia Cortés Rodríguez 8

5. En este orden, el tribunal encuentra que en el presente caso no existe una controversia pensional en estricto sentido, pues la accionante lo que pretende es que Colpensiones le active su afiliación, porque el traslado que su empleador hizo a Porvenir, sin su consentimiento, fue anulado. Tal irregularidad fue reconocida por ambos fondos de

una controversia pensional en estricto sentido, pues la accionante lo que pretende es que Colpensiones le active su afiliación, porque el traslado que su empleador hizo a Porvenir, sin su consentimiento, fue anulado. Tal irregularidad fue reconocida por ambos fondos de pensiones; e l primero, porque desde el 2010 reactivó la afiliación de Carmen Alicia y ha recibido los aportes que los empleadores de la accionante han efectuado, sin presentar objeción alguna; y, el segundo, porque verificó la situación, anuló la afiliación y trasladó todos rubros a Colpensiones.

6. Es cierto que, en principio, la jurisdicción ordinaria es a la que le corresponde resolver las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre afiliados, beneficiarios o usuarios y entidades administradoras del sistema.

Empero, también lo es que, en el caso analizado, el mecanismo no es eficaz ni idóneo para proteger oportunamente el derecho a la seguridad social de la actora. Ello es así, porque, actualmente, Carmen Alicia está desprotegida, pues no aporta a ninguna AFP y, por lo tanto, no tiene asegurada varias contingencias, entre estas, la de vejez.

En ese orden, y de acuerdo con lo sostenido por la Corte Constitucional3, es desproporcionado obligar a la accionante a acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral para que dirima una controversia que no recae sobre el reconocimiento de su pensión de vejez, sino sobre la s imple activación como afiliada por el fondo de pensiones al que decidió pertenecer desde 1992, y que, pese al fraude del que fue víctima

que no recae sobre el reconocimiento de su pensión de vejez, sino sobre la s imple activación como afiliada por el fondo de pensiones al que decidió pertenecer desde 1992, y que, pese al fraude del que fue víctima en el 2009, la vinculación continuó. Ello debido a que Porvenir en el 2010 anuló la afiliación y Colpensiones la reactivó y así lo certificó en el 2015.

Además, es injusto que, a pesar del esfuerzo de la actora por aclarar su situación y salvaguardar su derecho a la seguridad social , con los medios a su alcance, continúe en una situación de indefinición jurídica.

3 Sentencia T-026 de 2023.110013187001202300165 01 Carmen Alicia Cortés Rodríguez 9

Este panorama, habilita la intervención del juez constitucional por vía de tutela, sin que ello desvirtúe su carácter subsidiario y sin que sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio irremediable.4

7. Entonces, para el tribunal es claro que la accionante, desde 1992, ha estado afiliada a Colpensiones y que, desde esa fecha, con excepción del 2009 y del 2010, ha cotizado a pensión ante dicha administradora. Así lo demuestra la historia laboral aportada a este proceso. Sin embargo, la AFP accionada se niega a reconocerla como afiliada, a pesar de que: i) entre el 2010 y el 2014, luego del traslado fraudul ento, recibió los aportes que Porvenir transfirió y no presentó objeción; ii) después de

1. entre el 2010 y el 2014, luego del traslado fraudul ento, recibió los aportes que Porvenir transfirió y no presentó objeción; ii) después de que Porvenir anuló el traslado por ilícito, reactivó la afiliación, así en el 2015 emitió una certificación en la que indicó que Carmen Alicia tenía vinculación activa en calidad de cotizante; y, iii) hasta principios del año 2023, momento en que desvinculó abruptamente a la actora, recibió las cotizaciones a pensión de los empleadores de la demandante , sin discrepancia alguna.

En esas circunstancias, Colpensiones generó que la accionante confiara legítimamente en que estaba activa en dicha administradora, y tal situación coincide con el deseo de Carmen Alicia de estar afiliada allí, por lo que nunca ha dado su consentimiento par a trasladarse a otro régimen y la única tentativa de que eso ocurriera fue fraudulenta.

Esto lo reconocieron, de manera expresa, Porvenir y el empleador de la demandante que la pretendió afiliar sin su consentimiento, y Colpensiones, de forma implícita, pues reactivó la afiliación de Carmen Alicia y no transfirió las cotizaciones que recibió a Porvenir entre el 2010 y el 2023; por el contrario, las aceptó, incluidos los rubros que esta AFP trasladó a consecuencia de la afiliación ilícita.

8. Ahora bien, en punto al requerimiento que Colpensiones hace a Carmen Alicia para que interponga denuncia ante la fiscalía con el fin de que se declare la existencia del fraude aludido y se expida pericia

8. Ahora bien, en punto al requerimiento que Colpensiones hace a Carmen Alicia para que interponga denuncia ante la fiscalía con el fin de que se declare la existencia del fraude aludido y se expida pericia

4 Ver, entre otras, la sentencia T-359 de 2019 de la Corte Constitucional.110013187001202300165 01 Carmen Alicia Cortés Rodríguez 10

grafológica, el tribunal encuentra que esas exigencias no son compatibles con el ordenamiento jurídico, específicamente con lo dispuesto en el Decreto Ley 19 de 2012. Este, en su artículo 8°, prohíbe exigir como requisito previo para obtener una decisión administrativa la interposición de una acción judicial. Más aún si se tiene en cuenta que Porvenir y el empleador de la actora reconocieron el fraude y que el formulario de traslado se radicó el 15 de mayo de 2009 , esto es, hace aproximadamente 15 años, lo que permite deducir que la potestad del Estado de iniciar una acción penal ya prescribió.

9. Así las cosas, esta sala advierte que Colpensiones le exige a la accionada aportar documentos a los que no puede acceder, en lugar de proteger sus derechos como trabajadora y de reconocer la realidad material de su afiliación. De esta forma, la accionada ignora que Carmen Alicia no reconoce el cambio en su afiliación al sistema general de seguridad social en pensiones y omite su consentimiento al respecto, con lo que vulnera los derechos fundamentales de la demandante.

Es reprochable el actuar de Colpensiones ante una trabajadora, víctima de una falsedad, que se ve revictimizada al negársele su condición de afiliada y la posibilidad de asegurar las contingencias de vejez, de

Es reprochable el actuar de Colpensiones ante una trabajadora, víctima de una falsedad, que se ve revictimizada al negársele su condición de afiliada y la posibilidad de asegurar las contingencias de vejez, de dependencia o de invalidez . Carmen Alicia ha acudido ante la administradora solicitando la activación de su afiliación en múltiples oportunidades y ha aportado los documentos a su alcance. Esto porque su deseo siempre ha sido pertenecer a l régimen de prima media . Sin embargo, la AFP demandada le impone cargas que ella no puede cumplir, esto es, allegar una pericia grafológica y una decisión proferidas por una autoridad judicial.

10. En consecuencia, existen fundamentos razonables que conllevan la revocatoria del fallo recurrido, por lo que el tribunal concederá el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso de Carmen Alicia Cortés Rodríguez. Así, le ordenará a Colpensiones que, si no lo ha hecho, en el término de los 10 días, active la afiliación de la accionante y que le reconozca los aportes que ha efectuado a dicha administradora durante su vida laboral.110013187001202300165 01

Carmen Alicia Cortés Rodríguez 11

IV. Decisión

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve:

Primero. Revocar la sentencia de tutela proferida el 5 de enero de 2024 por el Juzgado 1° de Ejecución de Penas , por medio de la cual declaró

República y por autoridad de la ley,

Resuelve:

Primero. Revocar la sentencia de tutela proferida el 5 de enero de 2024 por el Juzgado 1° de Ejecución de Penas , por medio de la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Carmen Alicia Cortés Rodríguez. En lugar de lo en ella dispuesto, conceder la protección constitucional de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso.

Segundo. Ordenar al director de afiliaciones, al director de ingresos por aportes y al director de historia laboral de Colpensiones que, si no lo han hecho, en el término de los 10 días siguientes a la notificación de esta decisión, activen la afiliación de Carmen Alicia Cortés Rodríguez y le reconozcan los aportes que ha efectuado a dicha administradora a lo largo de su vida laboral.

Tercero. En firme esta decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Comuníquese y cúmplase.

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez110013187001202300165 01 Carmen Alicia Cortés Rodríguez 12

Ramiro Riaño Riaño Radicación: 110013187001202300165 01

Procedencia: Juzgado 1° de Ejecución de Penas

Accionante: Carmen Alicia Cortés Rodríguez

Accionado: Colpensiones Motivo: Impugnación de tutela

Aprobado Acta: 027

Decisión: Revoca

Mag. Ponente: José Joaquín Urbano Martínez

Accionado: Colpensiones Motivo: Impugnación de tutela

Aprobado Acta: 027

Decisión: Revoca

Mag. Ponente: José Joaquín Urbano Martínez

Firmado Por: Jose Joaquin Urbano Martinez

Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

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