TSDJ BOG SP - 110013187001202400006 01-(23-02-2024)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Decisión Penal

Bogotá D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación: 110013187001202400006 01

Procedencia: Juzgado 1° de Ejecución de Penas

Accionante: Aura Yaneth Pinilla Ortiz

Accionado: Fiscalía General de la Nación Motivo: Impugnación de tutela

Aprobado Acta: 029

Decisión: Modifica

Mag. Ponente: José Joaquín Urbano Martínez

I. Motivo de pronunciamiento

La sala resuelve la impugnación presentada por Aura Yaneth Pinilla Ortiz contra la sentencia de tutela proferida el 12 de enero de 2024 por el Juzgado 1° de Ejecución de Penas de Bogotá.

II. Antecedentes

1. La demanda. Aura Yaneth expuso que tiene domicilio en Bogotá y se inscribió en la OPECE1 I-209-43 para ocupar el puesto de técnico II en la Fiscalía General de la Nación . El 12 de diciembre de 2022 esta publicó la lista de elegibles en la que ocupó el puesto 13 y, el 20 de diciembre de 2023, la nombró en periodo de prueba para desempeñar ese cargo en la Dirección Seccional del Valle del Cauca, pese a que en la Dirección Seccional Bogotá hay seis vacantes de dicha denominación.

1 Oferta Pública de Empleos de Carrera Especial.110013187001202400006 01 Aura Yaneth Pinilla Ortiz Sentencia de tutela 2

denominación.

1 Oferta Pública de Empleos de Carrera Especial.110013187001202400006 01 Aura Yaneth Pinilla Ortiz Sentencia de tutela 2

Indicó que la mayor parte de su vida ha vivido en el distrito capital, su unidad familiar está conformada por su compañero permanente y dos hijas de 16 y 24 años, y ella aporta la mayoría de los ingresos . Actualmente, ocupa un cargo asistencial en provisionalidad de l a Universidad Nacional de Colombia, por lo que goza de una estabilidad económica relativa , y tiene una de deuda hipotecaria con el Fondo Nacional del Ahorro, por lo que el nombramiento en otra ciudad, en realidad, no representa una mejora laboral, a la cual tiene derecho por mérito. Además, su hija menor tiene problemas psiquiátricos, al punto que intentó suicidarse y su traslado de sede podría tener efectos negativos en su salud.

Argumentó que tiene derecho a ocupar una plaza en Bogotá, pues quienes están nombrados en provisionalidad en tal sede no ocupan el cargo de técnico II por mérito. Por estos motivos, instauró acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación por la posible violación de sus derecho s fundamentales a la unidad familiar, al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, a la vida en condiciones dignas y al acceso a cargos públicos por mérito. Pidió a la Jurisdicción Constitucional ordenarle nombrarla en esta ciudad y, como medida provisional, suspender la resolución de nombramiento 10158 del 20 de diciembre de 2023.

2. El trámite. El 4 de enero de 2024 el Juzgado 1° de Ejecución de

provisional, suspender la resolución de nombramiento 10158 del 20 de diciembre de 2023.

2. El trámite. El 4 de enero de 2024 el Juzgado 1° de Ejecución de Penas de Bogotá avocó conocimiento de la tutela, corrió traslado a la Fiscalía General de la Nación , vinculó al Centro d e Intervención Pedagógico Innovar S.A.S., y a la Clínica Emmanuel y, como medida provisional, dispuso suspender el término de ocho días que tiene la accionante para aceptar o rechazar el nombramiento.

3. Las respuestas. La Dirección Ejecutiva de la fiscalía respondió que en el Acuerdo 001 de 2021, mediante el cual se convocó al concurso de méritos, se advirtió a todos los participantes que la planta de la entidad es global y, además, no se ofertaron cargos específicos, sino que las vacancias se rían suplidas con la lista de elegibles según las necesidades del servicio. Así, Aura Yaneth puede aceptar el110013187001202400006 01

Aura Yaneth Pinilla Ortiz Sentencia de tutela 3

nombramiento y, después, solicitar una reubicación o traslado . En relación con la hija menor de esta, la vinculación en periodo de prueba les garantiza continuidad en el Sistema Contributivo de S alud. Asimismo, el salario para el cargo de técnico II es de $5.717.102 , con el cual los miembros de su familia pueden procurarse un mínimo vital. Finalmente, indicó que puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa de sus intereses.

Por su parte, la Clínica Emmanuel refirió los servicios que ha prestado

el cual los miembros de su familia pueden procurarse un mínimo vital. Finalmente, indicó que puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa de sus intereses.

Por su parte, la Clínica Emmanuel refirió los servicios que ha prestado a la hija menor de la accionante y remitió su historia clínica.

4. La sentencia recurrida. El 12 de enero de 2024 el Juzgado 1° de Ejecución de Penas determinó que la fiscalía, desde la publicación de la convocatoria, indicó a los participantes que su planta de personal es global y flexible, por lo que los nombramientos se harían de a cuerdo con las necesidades del servicio. La designación en periodo de prueba

de la demandante no implica la consolidación de derechos de carrera. La acción de tutela es improcedente para con trovertir actos administrativos. Finalmente, la hija menor de la actora seguirá afiliada a la seguridad social y no hay prueba de que en el Valle del Cauca no haya tecnologías de la salud para tratarla. En consecuencia, declaró improcedente el amparo y mantuvo vigente la medida provisional hasta que la decisión quede ejecutoriada.

5. La impugnación . Aura Yaneth insistió en los argumentos de su demanda. Indicó que no le es posible posesionarse en el cargo al que accedió por mérito, lo cual implica una vulneración de sus derechos fundamentales. Explicó que actualmente gana $2.926.860 y que su nuevo salario, $5.717.102, no le alcanzaría para sus gastos en otra ciudad. Además, su hija menor está en un colegio especializado en el manejo de las emociones y asiste a terapias psicológicas privadas . De

nuevo salario, $5.717.102, no le alcanzaría para sus gastos en otra ciudad. Además, su hija menor está en un colegio especializado en el manejo de las emociones y asiste a terapias psicológicas privadas . De esta manera, está supeditada a la materialización de un perjuicio irremediable. En consecuencia, solicit ó al tribunal revocar el fallo recurrido y, en su lugar, acceder a sus pretensiones.110013187001202400006 01 Aura Yaneth Pinilla Ortiz Sentencia de tutela 4

6. Por su parte, la Dirección Ejecutiva de la fiscalía solicitó confirmar la sentencia impugnada.

III. Consideraciones

1. La acción de tutela. La acción pública de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un mecanismo de carácter constitucional extraordinario y e xpedito, por medio del cual toda persona puede demandar ante los jueces, por sí o a través de representante, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad. El amparo constitucional procede siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Los derechos fundamentales invocados. De la revisión del proceso, el tribunal advierte que la protección solicitada por Aura Yaneth se circunscribe a su s derechos fundamentales a la unidad familiar, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y al debido proceso.

a. El derecho a la unidad familiar. La familia, en tanto núcleo fundamental de la sociedad, es protegida especialmente por el

circunscribe a su s derechos fundamentales a la unidad familiar, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y al debido proceso.

a. El derecho a la unidad familiar. La familia, en tanto núcleo fundamental de la sociedad, es protegida especialmente por el ordenamiento jurídico colombiano y una de sus manifestaciones, es a través del derecho a l a unidad familiar. Según la jurisprudencia constitucional, este no es un derecho absoluto, pero les impone a las autoridades abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que de manera infundada o irrazonable impliquen su violación2.

b. El derecho fundamental a la vida digna se encuentra consagrado el preámbulo y en los artículos 1°, 2° y 11 de la Constitución Política, como un valor superior que debe asegurar el Estado. Bajo ese supuesto, dicha prerrogativa funge como la de mayor connotación jurídicopolítica, pues se erige en el presupuesto ontológico para el goce y

2 Corte Constitucional, sentencias T-572 de 2009, T-154 de 2017, C-026 de 2016.110013187001202400006 01 Aura Yaneth Pinilla Ortiz Sentencia de tutela 5

ejecución de los demás derechos constitucionales, ya que cualquier otra garantía, facultad o poder en la sociedad es consecuencia necesaria de la existencia humana3.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucio nal ha sido enfática en manifestar que el derecho a la vida no significa una posibilidad simple de existencia, cualquiera que sea, sino, por el contrario, una existencia en condiciones dignas y cuya negación es, precisamente, la prolongación de dolencias f ísicas, la generación de nuevos malestares

manifestar que el derecho a la vida no significa una posibilidad simple de existencia, cualquiera que sea, sino, por el contrario, una existencia en condiciones dignas y cuya negación es, precisamente, la prolongación de dolencias f ísicas, la generación de nuevos malestares y el mantenimiento de un estado de enfermedad, cuando es perfectamente posible mejorarla en aras de obtener una óptima calidad de vida.

En otras palabras, el derecho fundamental aludido no solo se predica de la existencia misma del ser, sino de las condiciones que le posibilitan desarrollar dignamente sus facultades y que generan la plenitud de sus capacidades corporales y espirituales4. Por ende, la protección de este derecho por vía de tutela prospera no solo an te circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad del derecho, sino ante eventos que pueden ser de menor gravedad, pero que perturben su núcleo esencial y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente la vida y su calidad, en cada caso específico5.

c. La jurisprudencia constitucional 6 ha determinado que la igualdad cumple un triple papel en nuestro ordenamiento jurídico, ya que esta es considerada como un valor, un principio y un derecho fundamental.

Respecto de la igualdad como derecho fundamental, sus titulares son todos aquellos que merecen un trato diferenciado o igual, por encontrarse en un supuesto fáctico específico. En otras palabras, esta garantía protege a sus destinatarios frente a los comportamientos discriminatorios o igualadores de las autoridades y les permite exigir que se eviten tratos diferentes que carecen de justificación y, en ciertos

3 Sentencia T-395 de 1998. 4 Sentencia T-975 de 1999. 5 Ibidem.

discriminatorios o igualadores de las autoridades y les permite exigir que se eviten tratos diferentes que carecen de justificación y, en ciertos

3 Sentencia T-395 de 1998. 4 Sentencia T-975 de 1999. 5 Ibidem. 6 Ver entre otras, sentencias C -161 de 2016, C -519 de 2019 y C -029 de 2020 de la Corte Constitucional.110013187001202400006 01 Aura Yaneth Pinilla Ortiz Sentencia de tutela 6

casos, reclamar contra tratos igualitarios que no tengan en cuenta sus especiales condiciones.

d. El debido proceso está consagrado en el artículo 29 de la CP y ha sido definido por la Corte Constitucional como la obligación de quien asume la dirección de una actuación judicial o administrativa, de observar, en todos sus actos, el procedimiento previamente establecido en la ley o en los reglamentos. Ello con el objeto de preservar las garantías de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la im posición de una sanción.

De esta manera, tal corporación lo ha definido como “ el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia”7.

En ese orden, se entiende que el debido proceso está íntimamente ligado con el principio de legalidad, pues representa un límite al ejercicio del poder público. Por ende y en virtud del derecho aludido,

se logre la aplicación correcta de la justicia”7.

En ese orden, se entiende que el debido proceso está íntimamente ligado con el principio de legalidad, pues representa un límite al ejercicio del poder público. Por ende y en virtud del derecho aludido, las autoridades estatales no pueden actuar en forma o mnímoda, sino dentro del marco jurídico definido en la ley, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos.

3. La función del concurso público como garantía de cumplimiento del mérito . El artículo 125 de la Carta Política y la jurisprudencia constitucional establecen que el mecanismo de provisión de cargos públicos vacantes, por medio del sistema de concursos, es idóneo para que el Estado, con c riterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo. Ello con el fin de

7 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010110013187001202400006 01 Aura Yaneth Pinilla Ortiz Sentencia de tutela 7

escoger entre ellos, al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose de consideraciones subjetivas, de preferencias o de cualquier tipo de influencia8.

Al respecto, la Corte Constitucional9 ha establecido que el mérito es la condición esencial para el ingreso, permanencia y la promoción en la función pública, bajo el régimen jurídico que corresponde fijar al legislador. Este debe señalar, además del sistema de nombramiento, los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades de

función pública, bajo el régimen jurídico que corresponde fijar al legislador. Este debe señalar, además del sistema de nombramiento, los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como las causales de retiro del servicio oficial.

Ahora bien, recientemente, en la sentencia T -340 del 2020, la alta corporación precisó los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela que se interponen en contra de los actos administrativos que se profieren en el marco de los concursos de méritos. En particular, reiteró la regla general de su improcedencia , por la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en el marco de esta, la posibilidad de solicitar medidas cautelares, salvo en los casos en que se configure un perjuicio irremediable o cuando tal acción no sea idónea ni eficaz para resolver la controversia.

4. El caso concreto. La corporación encuentra que el disenso de la recurrente radica en que considera que, por mérito, tiene derecho a ocupar el cargo de técnico II en Bogotá . D e lo contrario, estaría supeditada a la configuración de un perjuicio irremediable junto con su hija menor de edad.

5. Puestas, así las cosas, y con base en los documentos que obran en la actuación, la sala advierte que el 16 de julio de 2021 la Comisión de

Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación expidió el Acuerdo 001, mediante el cual convocó y estableció las reglas del concurso de méritos para proveer 500 vacantes definitiva s provistas en provisionalidad en las modalidades de ingreso y ascenso.

001, mediante el cual convocó y estableció las reglas del concurso de méritos para proveer 500 vacantes definitiva s provistas en provisionalidad en las modalidades de ingreso y ascenso.

8 Corte Constitucional, sentencia T-588 de 2008 9 Corte Constitucional, sentencia SU-133 de 1998110013187001202400006 01 Aura Yaneth Pinilla Ortiz Sentencia de tutela 8

Particularmente, Aura Yaneth participó , en la modalidad de ingreso, por una de las diez plazas del cargo técnico II en el proceso de la Gestión del Talento Humano -OPECE I-209-43-. Así, ocupó el puesto 13 en la lista de elegibles y el 20 de diciembre de 2023 la Dirección Ejecutiva de la fiscalía la nombró en periodo de prueba para ocupar ese cargo en la Dirección Seccional del Valle del Cauca.

Aura Yaneth tiene su domicilio en Bogot á, convive con su pareja permanente y sus dos hijas, una menor de edad, quien ha tenido problemas de salud derivados del maltrato que ha recibido de sus compañeros de clase , lo cual le implica seguir un tratamiento psicológico. De acuerdo con la actora, el la ocupa un cargo en provisionalidad en la Universidad Nacional y gana $2.926.860; su pareja tiene un contrato de prestación de servicios por $1.400.000; mientras que su hija mayor trabaja, pero solo le alcanza para mantenerse a s í misma. Sus gastos son de $800.000 de crédito hipotecario, $1.343.949 por el colegio, la alimentación y la ruta escolar de su hija más el pago de las tarjetas de crédito.

6. El artículo 138 del CPACA consagra la acción de nulidad y

hipotecario, $1.343.949 por el colegio, la alimentación y la ruta escolar de su hija más el pago de las tarjetas de crédito.

6. El artículo 138 del CPACA consagra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De acuerdo con él , toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo podrá solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo particular que lo afecte y, adicionalmente, que se restablezca su derecho o que se repare el daño que le fuese causado. El medio de control procede, entre otros casos, en contra de los actos de la administración indebida o falsamente motivados o expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, cuyos efectos, incluso, pueden ser suspendidos de manera provisional.

7. Ahora bien, la eficacia del medio se predica de su aptitud para lograr la garantía del derecho fundamental que se alega vulnerado. En este sentido, cada caso es diferente. Dentro de los factores que tornan ineficaz un procedimiento se encuentran los relativos a las condiciones específicas del sujeto y a las circunstancias a las que este está expuesto. En tal virtud, la tutela procede para evitar la consumación110013187001202400006 01

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de un perjuicio irremediable o cuando quien acude al amparo es un sujeto de especial protección constitucional.

8. En este caso, el 30 de diciembre de 2023 Aura Yaneth se notificó de la Resolución 10158, mediante la cual la Dirección Ejecutiva de la fiscalía la nombró en el cargo de técnico II en periodo de prueba, por lo

8. En este caso, el 30 de diciembre de 2023 Aura Yaneth se notificó de la Resolución 10158, mediante la cual la Dirección Ejecutiva de la fiscalía la nombró en el cargo de técnico II en periodo de prueba, por lo que, según el artículo 5° de ese acto, tiene ocho días hábiles para aceptar tal designación. Como este término es tan corto, la acci ón de tutela procede, al menos de manera transitoria , de verificarse las vulneraciones a los derechos fundamentales alegadas por la demandante.

9. La s ala advierte que la Fiscalía General de la Nación profirió el Acuerdo 001 de 2021 con el fin de suplir vacancias definitivas de varios empleos. Asimismo, aquella ofertó cargos de la planta global de personal, es decir, no ofreció plazas determinadas que los concursantes pudieran, eventualmente, elegir . Los aspirantes tenían conciencia de ello, pues tal condición está publicada en dicho acto administrativo, el cual es norma vinculante para el proceso de selección por mérito.

Por estos motivos, no hay prueba de que la accionada haya violado las reglas del concurso: Aura Yaneth aspiró y quedó en la lista de elegibles para desempeñar un cargo de la planta general y flexible de la fiscalía, por lo que no tenía una expectativa razonable sobre el lugar en el que cumpliría sus funciones, mu cho menos un derecho adquirido. Así, es razonable que la fiscalía acudiera a un criterio de asignación del empleo consistente en las necesidades del servicio como, en efecto, lo hizo.

El artículo 46 del acuerdo establece que el nombramiento, en estricto orden de mérito, tendrá un periodo de prueba de seis meses, tras los

consistente en las necesidades del servicio como, en efecto, lo hizo.

El artículo 46 del acuerdo establece que el nombramiento, en estricto orden de mérito, tendrá un periodo de prueba de seis meses, tras los que se evaluará al servidor y, de obtener una calificación satisfactoria, adquirirá los derechos de carrera.

10. Por otra parte, la corporación encuentra que el salario asignado para el cargo de técnico II es de $5.717.102, cifra que supera los ingresos actuales sumados de la actora y de su compañero110013187001202400006 01

Aura Yaneth Pinilla Ortiz Sentencia de tutela 10

permanente: $4.326.680. Así, no hay una base empírica para suponer, como lo hace la recurrente, que el nombramiento en una sede diferente a Bogotá le implica una reducci ón de su calidad de vida. Tampoco es posible suponer que la hija menor Aura Yaneth no pueda continuar con su tratamiento ni asistir a una escuela en otra ciudad, si decide llevarla con ella; en caso de que ello sea así, ante tal constatación, podrá presentar una solicitud fundamentada de traslado o reubicaci ón a la Dirección Ejecutiva de la fiscalía.

11. En síntesis, como la fiscalía respetó las reglas del concurso de méritos, no le es atribuible ninguna de las violaciones a los derechos fundamentales alegadas por la demandante. La sala entiende que Aura Yaneth pueda tener inconveniencias si decide aceptar el empleo y cambiar su residencia, pero el nombramiento en una sede diferente al distrito capital es legítimo.

12. En este orden, el tribunal considera que las presunciones de acierto y legalidad de la Resolución de Nombramiento 10158 están indemnes,

cambiar su residencia, pero el nombramiento en una sede diferente al distrito capital es legítimo.

12. En este orden, el tribunal considera que las presunciones de acierto y legalidad de la Resolución de Nombramiento 10158 están indemnes, por lo que, aun que en este caso sería viable un amparo , al menos , transitorio, no hay motivos suficientes que legitimen la intervención excepcional de la Jurisdicción Constitucional. En consecuencia, negará la tutela.

13. Ante este panorama, la sala modificará la sentencia recurrida para negar el amparo requerido por la recurrente, en lugar de declararlo improcedente.

IV. Decisión

Por lo expuesto, la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve:

Primero. Modificar la sentencia de tutela proferida el 12 de enero de110013187001202400006 01 Aura Yaneth Pinilla Ortiz Sentencia de tutela 11

2024 por el Juzgado 1° de Ejecución de Penas de Bogotá, en el sentido de negar el amparo de los derechos fundamentales a la unidad familiar, a la igualdad, al debido proceso, a la vida en condiciones dignas y al acceso por mérito a los empleos públicos de Aura Yaneth Pinilla Ortiz.

Segundo. En firme esta decisión, remítanse las dili gencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Comuníquese y cúmplase.

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez

-Con salvamento de votoConstitucional para su eventual revisión.

Comuníquese y cúmplase.

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez

-Con salvamento de votoRamiro Riaño Riaño Leonel Rogeles Moreno

Firmado Por: Jose Joaquin Urbano Martinez

Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 PenalTribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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