TSDJ BOG SP - 110013187002202300146-01-(09-02-2024)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110013187002202300146-01

Accionante : Erikmer Chávez Yanez

Accionados : Nueva E.P.S.

Procedencia : Juzgado 2° de EPMS de Bogotá Motivo : Impugnación sentencia tutela 1.ª instancia Acta N° : 52/24

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN:

La sala resuelve la impugnación presentada por la accionante, Erikmer Chávez Yanez, en calidad de representante legal de su hijo menor A.E.R.C., contra la sentencia proferida por el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá el 4 de enero de 2024, en la que negó la acción de tutela instaurada contra la Nueva E.P.S.

II. HECHOS Y PRETENSIONES:

2.1. La accionante informó que:

1. Su hijo, a los 13 días de nacido, fue hospitalizado por bronquiolitis, por lo que pasó más de una semana en U.C.I. neonatal.

1. El 4 de septiembre de 2021, a los 34 días de nacido, el niño tuvo una recaída y requirió entubación y el traslado a otro centro de salud, pero cuando lo iban a llevar a otro hospital de mayor nivel, no había camas

1. El 4 de septiembre de 2021, a los 34 días de nacido, el niño tuvo una recaída y requirió entubación y el traslado a otro centro de salud, pero cuando lo iban a llevar a otro hospital de mayor nivel, no había camas U.C.I., lo que empeoró su situación.

1. Posteriormente, durante el traslado, por accidente, el niño se “desentubó” y quedó sin oxígeno por más de 3 minutos, lo que agravó su salud, sumado a la atención tardía por falta de pago de la cuota moderadora y110013187002202300146-01

Erikmer Chávez Yanez - A.E.R.C.

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copago, ya que su condición económica no es buena “pero no por ello deben de dejar a mi hijo de último causándole los múltiples problemas”.

1. A los 7 meses, su hijo presentó convulsiones, apnea del sueño y asma.

En la última consulta del 12 de diciembre, “el médico solo renueva órdenes de resonancia, sin remitir a neumología ni neurología pediátrica, manifestando que hay que esperar y sin percatarse de la grave condición y calidad de la salud de mi menor hijo”.

1. Su condición económica no es buena, es migrante de otro país, lo que dificulta que consiga trabajo, sumado a que la condición de salud de su hijo se lo impide y si bien su esposo es “ la única solvencia económica”, labora al día, deben pagar arriendo, transportes, tienen otra hija menor y “no tenemos para el transporte y llevar a mi hijo a sus controles, menos para solventar un pago de copagos”.

labora al día, deben pagar arriendo, transportes, tienen otra hija menor y “no tenemos para el transporte y llevar a mi hijo a sus controles, menos para solventar un pago de copagos”.

1. Desde que el niño nació han tenido múltiples problemas en la atención médica, lo que vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la vida y a la seguridad social.

2.2. En consecuencia, solicitó que se ordene:

“… A la E.P.S. Nueva en forma urgente y para evitar un perjuicio mayor, la autorización de atención integral frente a todos los tratamientos y procedimientos ordenados por el médico tratante en pro de su recuperación y mejor calidad de vida, como lo es el suministro de oxígeno en bala o cilindro con características especiales ordenados por el tratante, suministro de transporte dado sus condiciones de salud, cita de neurología y neumología pediátrica, resonancia y todos lo que mejora sus condiciones de salud.

“Tratamiento integral: Esto es, que incluya todos los medicamentos que requiera en el futuro debido a la conducta de las enfermedades, citas médicas con especialistas, médico general, hospitalización, cirugías, procedimientos prequirúrgicos, posquirúrgicos y demás tratamientos, medicamentos y exámenes con cubrimiento del 100%, que se encuentren dentro y fuera del POS con recobro al ADRES para E.P.S. Nueva con el fin de garantizar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud…”

“La autorización inmediata para la entrega de resonancia magnética, electroencefalograma, valoración por neurología pediátrica y todas las consultas que con esta se deriven, tales como terapias para mejorar el desarrollo y condición

“La autorización inmediata para la entrega de resonancia magnética, electroencefalograma, valoración por neurología pediátrica y todas las consultas que con esta se deriven, tales como terapias para mejorar el desarrollo y condición de salud de mi hijo, valoración por psicología y psiquiatría pediátrica, neumología pediátrica, genética, endocrinología, ortopedista, etc. y así poder acceder a los servicios de salud necesarios para la recuperación de salud de mi hijo o por lo menos para contrarrestar las mole stias de sus patologías presentadas y pueda tener una niñez tranquila y feliz.

Como medida provisional, la actora pidió “ el suministro de oxígeno para que mi hijo pueda dormir bien, valoración prioritaria de neumología pediátrica, resonancia110013187002202300146-01 Erikmer Chávez Yanez - A.E.R.C.

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magnética, suministro de transportes para poder asistir a citas médicas y exámenes, exoneración de cuotas moderadoras y copagos, así como tratamiento integral.”.

III. PRIMERA INSTANCIA

3.1. El 21 de diciembre de 2023, el a quo admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la Nueva E.P.S. para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción.

El juez negó la solicitud de medida provisional.

3.2. En el término de traslado, l a Nueva E.P.S. informó que el menor A.E. estaba activo para recibir los servicios del sistema general de seguridad social en salud, bajo el régimen contributivo.

Refirió que la entidad le brinda los servicios médicos requeridos dentro de su

estaba activo para recibir los servicios del sistema general de seguridad social en salud, bajo el régimen contributivo.

Refirió que la entidad le brinda los servicios médicos requeridos dentro de su competencia y conforme a las prescripciones médicas.

En lo que respecta al servicio de transporte, señaló que Erikmer Chávez Yanez no ha radicado petición alguna, máxime cuando en el escrito de tutela no se acredita, por lo menos sumariamente, que el núcleo familiar no se encuentre en condiciones para sufragar los gastos.

Frente al cubrimiento de tratamiento integral, afirmó que la E.P.S. no ha negado la prestación de los servicios de salud ni el acceso a ellos; razón por lo cual no se podría tutelar servicios médicos futuros e hipotéticos o amparar derechos por violación o amenazas futuras e inciertas.

3.3. Mediante sentencia del 4 de enero de 2024 , el a quo negó la acción de tutela promovida a nombre del menor A.E.R.C., bajo los siguientes argumentos:

1. Si bien la accionante indicó que su hijo requería de procedimientos, tratamientos y medicamentos para mejorar sus condiciones de salud y que la accionada no los ha autorizado, lo cierto es que, de las pruebas allegadas, no se evidenció que alguno se encuentre pendiente de entrega o sin realización, pues no se allegó orden médica en tal sentido.

1. El paciente es atendido por la Nueva E.P.S. conforme a sus patologías, sin que exista prueba de que la entidad haya negado la prestación del110013187002202300146-01

Erikmer Chávez Yanez - A.E.R.C.

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sin que exista prueba de que la entidad haya negado la prestación del110013187002202300146-01 Erikmer Chávez Yanez - A.E.R.C.

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servicio de salud o la entrega de medicamentos, insumos o procedimientos ordenados por el médico tratante.

1. Tampoco se evidenció daño o amenaza a las garantías constitucionales del menor, o una razón objetiva y fundada que conlleve la necesidad de amparar los derechos fundamentales invocados.

IV. IMPUGNACIÓN

La accionante refirió:

Frente al tratamiento integral, informó que la solicitud estaba supeditada a los hechos narrados en la tutela y a las múltiples negaciones de servicios por parte de la entidad, quien asignó citas médicas solo por la demanda, “pero se puede evidenciar la negligencia y la mora en las autorizaciones y programaciones”.

Indicó que el juez debía ordenar a la Nueva E.P.S. el tratamiento integral que requiera su hijo a futuro; es decir, todos los servicios que, con posterioridad, sean ordenados por los médicos tratantes, sin distinción de coberturas en el Plan de Beneficios en Salud o por fuera de él, so pena de vulnerar los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social y a la educación -no ha podido asistir a ningún jardín o colegio por su condición médica-.

Respecto a la solicitud de transporte y a la exoneración de copagos / cuotas moderadoras, indicó que era necesario que el juez accediera a ello por su situación económica y las condiciones de su hijo, pues no contaba con los recursos suficientes para poder asistir a los controles, ya que su familia es de escasos

moderadoras, indicó que era necesario que el juez accediera a ello por su situación económica y las condiciones de su hijo, pues no contaba con los recursos suficientes para poder asistir a los controles, ya que su familia es de escasos recursos, solo trabaja su esposo para solventar sus necesidades y no cuentan con más familia en el país.

Solicitó:

“SEGUNDA: Que se revoque de manera integral la sentencia proferida en primera instancia, y así mismo se ordene a la Nueva E.P.S. en forma urgente y para evitar un perjuicio mayor, la autorización de atención integral frente a todos los tratamientos y procedimientos ordenados por el médico tratante en pro de su recuperación y mejor calidad de vida, como lo es el suministro de oxígeno en bala o cilindro con características especiales ordenados por el tratante, suministro de transporte dado sus condiciones de salud, cita de neurología y neumolo gía pediátrica, resonancia y todos lo que mejora sus condiciones de salud.

“Tratamiento integral: esto es, que incluya todos los medicamentos que requiera en el futuro debido a la conducta de las enfermedades, citas médicas con especialistas, médico general, hospitalización, cirugías, procedimientos prequirúrgicos,110013187002202300146-01 Erikmer Chávez Yanez - A.E.R.C.

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posquirúrgicos y demás tratamientos, medicamentos y exámenes con cubrimiento del 100%, que se encuentren dentro y fuera del POS con recobro al ADRES para E.P.S. Nueva con el fin de garantizar el equilibrio financiero del sistema general de seguridad social en salud y que llegare a requerir como consecuencia de problema de que padece”.

E.P.S. Nueva con el fin de garantizar el equilibrio financiero del sistema general de seguridad social en salud y que llegare a requerir como consecuencia de problema de que padece”.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Esta colegiatura asume el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela al ser el superior funcional del Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá , según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

5.2. La Corte Constitucional, de tiempo atrás, enseñó que, para resolver una controversia, lo primero que debe hacer el juez era determinar cuál es el asunto en conflicto; es decir, concretar los hechos que le dieron origen, bajo la regla general de que “a cada parte le corresponde probar los hechos que aduce como fundamento de sus pretensiones”.

Sin embargo, el alto tribunal recordó que, en sede de tutela, debía tenerse en cuenta la especial situación de debilidad o subordinación en que se encuentre el accionante para acceder a la prueba y, en consecuencia, estableció las siguientes reglas1:

(i) La carga probatoria en el trámite de la acción de tutela, es más exigente para los demandados que para los accionantes.

(ii) La función del juez constitucional es privilegiar la protección de los derechos fundamentales que se enuncian como vulnerados.

(iii) En el trámite de la acción de tutela, se aplica el principio de la carga dinámica de la prueba, según el cual corresponde probar un hecho determinado a quien se encuentre en mejores condiciones para hacerlo.

(iv) Cuando el juez solicita a los demandados rendir el informe de que trata el artículo

la prueba, según el cual corresponde probar un hecho determinado a quien se encuentre en mejores condiciones para hacerlo.

(iv) Cuando el juez solicita a los demandados rendir el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, y aquel no lo hace, tendrá por ciertos los hechos y entrará a resolver de plano.

(v) Al tutelante se le exige que relate, de manera clara, los hechos generadores de la vulneración de los derechos fundamentales, y de ser posible, que aporte las pruebas que tenga a su disposición. Es a los demandados a quienes les corresponde, en los informes que les pide el juez, desvirtuar la veracidad de los hechos alegados por los accionantes, llegando al punto de que, si no se pronuncian sobre estos, se presumirán ciertos.

1 CC. Sentencia T 174 de 2013.110013187002202300146-01 Erikmer Chávez Yanez - A.E.R.C.

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La corte también resaltó que “ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba, correspondiendo, en ese caso, a la entidad demandada demostrar lo contrario”.

5.3. Conforme a los criterios expuestos, la sala advierte, en este caso, que no existe prueba, por lo menos sumaria, de que la Nueva E.P.S. haya negado o limitado el acceso del menor A.E. -hijo menor de la accionanteal sistema de salud.

La actora, a efecto de respaldar los hechos que consignó en la demanda, aportó como pruebas: i) Repuesta a petición del 1° de diciembre de 2021 emitida por el

La actora, a efecto de respaldar los hechos que consignó en la demanda, aportó como pruebas: i) Repuesta a petición del 1° de diciembre de 2021 emitida por el Hospital Universitario San Ignacio, respecto a los servicios médicos prestados al menor, ii) Registro civil del niño (nacido el 28 de julio de 2021), iii) Resultado de diagnóstico -síndrome de apneadel 18 de julio de 2022 y, iv) Indicaciones médicas expedidas el 9 de febrero de 2023 por la médico tratante, en la que se registra: “paciente con antecedentes de neumonía viral, paro cardiorrespiratorio a los 35 días de vida, SBO recurrente, no debe asistir al jardín en los próximos seis meses por riesgo de infección de vías respiratorios, control en 3 meses con pediatría”.

Como se ve, de los documentos aportados no se deduce que la Nueva E.P.S. esté negando servicios médicos al paciente. Aunque la actora no adjuntó registros posteriores a febrero de 2023, lo cierto es que la accionada negó cualquier limitación de acceso o ne gación en la prestación de lo requerido por el niño. Ello sumado a que en la última indicación médica se evidencia recomendaciones claras y la orden para cita de control.

Por tanto, no resulta procedente presumir hechos que no están demostrados y que fueron desmentidos por la E.P.S., pues categóricamente indicó que al niño se le han brindado los tratamientos, medicamentos o procedimientos que ha requerido para el manejo de sus patologías, conforme a lo ordenado por su médico tratante.

se le han brindado los tratamientos, medicamentos o procedimientos que ha requerido para el manejo de sus patologías, conforme a lo ordenado por su médico tratante.

La accionada explicó: “… La Nueva E.P.S. S.A. en ningún momento se ha negado a suministrar medicamentos, procedimientos y/o servicios PBS y NO PBS (siempre y cuando los mismos sean tramitados por MIPRES), por lo tanto, no existe incumplimiento…”.

Tampoco existe algún elemento que lleve a pensar que al menor se le ha negado o limitado el acceso a algún servicio de salud por no encontrarse incluido en el PBS, por cuestiones administrativas, económicas o técnicas.110013187002202300146-01 Erikmer Chávez Yanez - A.E.R.C.

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Ahora, si bien el tribunal entiende que la madre considera necesario que otros especialistas valoren al niño -neurología, psicología, psiquiatría, genetista, etc. -, y además cree necesario la realización de otros procedimientos como resonancias y la entrega de oxígenos, lo cierto es que la sala no puede suplir el concepto médico y ordenar servicios que no han sido formulados y, mucho menos, negados, máxime cuando el único diagnóstico que la accionante refirió -conforme a los anexos de la demandaes por un paro cardiorrespiratorio producto de una neumonía viral que padeció A.E. cuando tenía 35 días de nacido -hace más de 2 años-.

Entre tanto, mal haría el juez constitucional en ordenar servicios, procedimientos, medicamos frente a los cuales no hay prueba de que el paciente los requiera, pues ello, incluso, podría perjudicar la salud del infante.

Entre tanto, mal haría el juez constitucional en ordenar servicios, procedimientos, medicamos frente a los cuales no hay prueba de que el paciente los requiera, pues ello, incluso, podría perjudicar la salud del infante.

Lo mismo ocurre con los argumentos que la actora expuso frente a la posible vulneración del derecho a la educación del niño, pues lo que se deduce de la prueba es que, por la condición del menor, al ser propenso a adquirir enfermedades respiratorias, la pediatra restringió la entrada al jardín o a colegio, más en modo de prevención. Es decir, la recomendación hace parte del tratamiento ordenado por la médico tratante.

En ese orden, la sala invita a la actora a que atienda la recomendación, programe las citas de control pediátricas y solicite, directamente, ante la E.P.S. la prestación de los servicios que considere pertinentes para la salud de su hijo.

Ahora, en caso de que la E.P.S. de manera arbitraria, niegue algún servicio necesario para el menor -bajo el acompañamiento del médico tratante -, la accionante tiene el derecho de presentar otra acción de tutela por ese hecho, que debe ser real y cierto.

5.4. Pasa lo mismo, en cuanto al servicio de transporte, dado que : i) la tutelante no lo solicitó ante la E.P.S. -así lo informó la entidad en el término de traslado de la acción de tutela -, ii) por ende, la accionada no ha negado la prestación del servicio y, iii) no existe orden médica que respalde la petición.

Por otro lado, si bien la accionante indicó que no contaba con recursos

traslado de la acción de tutela -, ii) por ende, la accionada no ha negado la prestación del servicio y, iii) no existe orden médica que respalde la petición.

Por otro lado, si bien la accionante indicó que no contaba con recursos económicos para cubrir el traslado del niño a las citas, la Nueva E.P.S. refirió que esa situación no fue puesta de presente ante ella y que de las pruebas o documentos que obran respecto del paciente, no se deduce la ausencia de dinero.110013187002202300146-01 Erikmer Chávez Yanez - A.E.R.C.

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En cuanto a ese servicio, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando no se cuente con orden del médico tratante “ se debe hacer un estudio integral de las pruebas allegadas con el fin de identificar que “ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado.” Dentro de los elementos de análisis, es posible considerar la posible inasistencia a citas o tratamientos en atención a la insuficiencia de recursos, la distancia desde el lugar de dom icilio a aquel en donde se realizarán las terapias o tratamientos, el puntaje del SISBEN, las responsabilidades económicas adicionales y la proporción de los gastos de transporte en la totalidad de ingresos, el régimen de afiliación (sin que ello sea deter minante) o el valor reportado como IBL. Igualmente, deberá observarse si se está frente a sujetos de especial protección constitucional, por ejemplo, en razón a su edad (niños o adultos mayores), condición de discapacidad, situación de desplazamiento”. (Sentencia T 459 de 2022).

protección constitucional, por ejemplo, en razón a su edad (niños o adultos mayores), condición de discapacidad, situación de desplazamiento”. (Sentencia T 459 de 2022).

En este caso, la falta de elementos probatorios: i) que respalden la afirmación de la accionante, ii) que lleven a considerar que el menor ha dejado de asistir a controles por insuficiencia de recursos, ii) para establecer la cercanía o lejanía entre la vivienda y la I.P.S. de atención o iv) que demuestren la ausencia de orden médica frente a la necesidad del servicio; imposibilitan que el juez constitucional acceda a la pretensión respecto a la autorización del servicio de transporte.

En esos mismos términos, la accionante deberá elevar la petición directamente ante la E.P.S. para que aquella se pronuncie al respecto.

5.5. Por último, en cuanto a la exoneración de copagos o cuotas moderadoras, la Corte Constitucional, en sentencia T 359 de 2022, explicó que “ según el literal g del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 “no habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del SISBEN o el instrumento que lo remplace… Hay lugar a la exoneración del cob ro de los pagos moderadores, en los casos en los cuales se acredite la afectación o amenaza de algún derecho fundamental, a causa de que el afectado no cuente con los recursos para sufragar los citados costos”.

En este caso, se desconoce qué clasificación tiene la actora en el SISBEN o cuál es el índice base de cotización -nada dijo al respect o-, tampoco se sabe si el

los citados costos”.

En este caso, se desconoce qué clasificación tiene la actora en el SISBEN o cuál es el índice base de cotización -nada dijo al respect o-, tampoco se sabe si el paciente -menorestá diagnosticado con una enfermedad catastrófica, huérfana o de alto costo y en las pruebas aportadas no obran cobros de copagos que impidan que el niño acceda a los servicios de salud. Adicionalmente, la actora no solicitó ante la Nueva E.P.S. la exoneración del pago, razón por la cual, la entidad no le ha110013187002202300146-01 Erikmer Chávez Yanez - A.E.R.C.

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negado la petición y, en ese sentido, no podría decirse que vulneró algún derecho con base en esa situación.

En ese orden, en el caso, no concurren circunstancias que justifiquen la exoneración de copagos o cuotas moderadoras.

5.6. Por lo anterior, la sala confirmará, en su integridad, la sentencia de tutela proferida en primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia proferida el 4 de enero de 2024 por el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Segundo. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero. Remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase

Segundo. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero. Remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

MAGISTRADO

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

MAGISTRADO