TSDJ BOG SP - 11001318700320200009801-(16-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001318700320200009801

Accionante: ORLANDO CASTRILLÓN GARCÍA Demandados: CNSC y SENA Asunto: tutela de 2ª instancia Aprobado: acta N° 016

Fecha: dieciséis de febrero de dos mil veintiuno

ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia del 15 de enero de 2021, proferida por el Juzgado 3 ° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

ANTECEDENTES

El señor ORLANDO CASTRILLÓN GARCÍA acudió a la acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA (Servicio Nacional de Aprendizaje)1, con base en los hechos que la Sala, tras examinar toda la información acopiada, sintetiza de la siguiente forma:

1. La Comisión Nacional del Servicio Civil, a través del Acuerdo Nº 20171000000116 del 24 de julio de 2017, expidió la convocatoria Nº 436 de 2017, mediante la cual se establecieron las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al

Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del SENA.

2. En tanto aspirante al cargo de instructor, código 3010, grado 1, OPEC

méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del SENA.

2. En tanto aspirante al cargo de instructor, código 3010, grado 1, OPEC 59139, ocupó el 2º puesto dentro de la lista de elegibles.

1 A este procedimiento fueron vinculadas, además, las universidades de Pamplona y de Medellín.Rad. 11001318700320200009801 2

3. El 18 de noviembre de 2020, le solicitó al SENA que lo nombre en la vacante disponible, toda vez que el señor C ARLOS ARTURO BELTRÁN PEDRAZA (q.e.p.d.), quien ocupó el primer lugar en la respectiva lista, falleció.

4. El SENA, por medio de la resolución N° 25-9513-02070 del 2 de diciembre 2020, declaró el retiro del servicio de CARLOS ARTURO BELTRÁN PEDRAZA (q.e.p.d.) y la vacante en forma definitiva del cargo de instructor, código 3010, grado 1, OPEC 59139.

5. A través de un oficio del 16 de diciembre de 2020, el SENA le indicó que esa entidad inició los trámites para la provisión del cargo y que, de ser procedente el uso de la lista de elegibles, se le informaría oportunamente.

6. La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el oficio N° 20201020958951 del 22 de diciembre de 2020, le indicó que el SENA no ha reportado ante esa comisión el acto administrativo declaratorio de la vacancia del cargo pretendido y que, en consideración al lugar ocupado en la lista de elegibles, él se encuentra en espera de que se genere la vacante

reportado ante esa comisión el acto administrativo declaratorio de la vacancia del cargo pretendido y que, en consideración al lugar ocupado en la lista de elegibles, él se encuentra en espera de que se genere la vacante antes del 14 de enero de 2021, fecha en la que la lista perdería vigencia.

7. Manifiesta que en varias ocasiones le ha solicitado al SENA y a la Comisión Nacional del Servicio Civil que realicen su nombramiento, sin que lo hayan hecho.

8. Agrega que la lista de elegibles se encuentra en firme desde el 15 de enero de 2019 y que está próxima a vencerse.

9. En tal virtud, pretende que se les ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al SENA que suspendan la vigencia de la lista de elegibles hasta tanto no se realice su nombramiento, y al SENA que lo nombr e en periodo de prueba para el cargo de instructor, código 3010, grado 1, OPEC 59139.Rad. 11001318700320200009801

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DEL FALLO IMPUGNADO

El Juzgado 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, al que por reparto le correspondió la tutela, la negó. En sustento de su decisión, adujo que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a la que, además, puede solicitarle medidas cautelares.

Además, señaló que el demandante no probó que se le esté causando algún perjuicio irremediable; actualmente se encuentra trabajando para el Centro de Desarrollo Agroempresarial de la Regional Cundinamarca del SENA , y no es sujeto de especial protección constitucional.

perjuicio irremediable; actualmente se encuentra trabajando para el Centro de Desarrollo Agroempresarial de la Regional Cundinamarca del SENA , y no es sujeto de especial protección constitucional.

Añadió que, según el informe rendido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Juzgado 12 Administrativo de Oralidad de Bogotá, por medio de fallo del 30 de noviembre de 2020, concedió una acción de tutela con efectos inter comunis frente a los participantes del mencionado concurso.

Respecto a la vulneración del derecho a la igualdad, indicó que el accionante no acreditó que en un caso similar al suyo se haya dado un trato diferente.

DE LA IMPUGNACIÓN

A la hora de sustentar la impugnación, el actor solicita que se revoque el fallo recurrido y, en su lugar, que se le conceda la tutela, con fundamento en que la acción de tutela es procedente para la protección de derechos constitucionales fundamentales dentro de los concursos de méritos, al tiempo que su caso no es similar al resuelto por el Juzgado 12 Administrativo de Oralidad de Bogotá, toda vez que allá se trató del uso de las listas para cargos no ofertados, mientras que el empleo que él pretende sí fue ofertado y corresponde al de la lista de elegibles en la que él se encuentra.Rad. 11001318700320200009801 4

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. MARCO JURÍDICO

Al tenor de lo dispuesto por el art. 86 de la Constitución, toda persona puede mediante acción de tutela reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que e stos

1. MARCO JURÍDICO

Al tenor de lo dispuesto por el art. 86 de la Constitución, toda persona puede mediante acción de tutela reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que e stos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, a condición de que no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También es procedente la tutela contr a particulares en algunos casos que, por las singularidades del asunto, no es del caso referir.

2. DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES AFECTADOS

Se le plantea a la Sala la violación de los derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, los cuales, en efecto, están reconocidos como prerrogativas fundamentales en los arts. 13, 29 y 40-7 de la Constitución.

3. DEL CASO EN CONCRETO

De acuerdo con el inc. 3º del art. 86 de la Constitución, la acción de tutela únicamente procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aqu ella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De otra parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la resolución N° CNSC-20182120180225 del 24 de diciembre de 2018, publicó la lista de elegibles para proveer el cargo instructor, código 3010, grado 1, OPEC 59139, de la cual fue nombrada la persona que ocupó el primer puesto en la vacante que había.Rad. 11001318700320200009801 5

la lista de elegibles para proveer el cargo instructor, código 3010, grado 1, OPEC 59139, de la cual fue nombrada la persona que ocupó el primer puesto en la vacante que había.Rad. 11001318700320200009801 5

Así, es indiscutible que el accionante cuenta con el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, consagrado en el art. 146 de la Ley 1437 de 2011.

Empero, cabe recordar que, como lo ha advertido reiteradamente la Corte Constitucional2, el medio de defensa judicial ordinario que enerva la acción de tutela es el que sea idóneo y eficaz para la protección de los derechos constitucionales fundamentales afectados.

En cambio, en el caso de las controversias suscitadas dentro de un concurso de méritos, la Corte Constitucional ha precisado que el medio de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dada su prolongación en el tiempo, resulta del todo ineficaz para la oportuna protección de los derechos constitucionales fundamentales.

Al respecto, textualmente, la Corte Constitucional, en la sentencia T -213 A de 2011, dijo:

En relación con los concursos públicos de méritos, la Corte ha consolidado una jurisprudencia uniforme respecto de la ineficacia de los medios judiciales de defensa que existen en el ordenamiento jurídico para resolver las controversias que allí se suscitan, sobre la base de estimar que éstos no permiten una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en discusión, pues debido al prolongado término de duración de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso

suscitan, sobre la base de estimar que éstos no permiten una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en discusión, pues debido al prolongado término de duración de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se resuelva el asunto ya no será posible reivindicar dichas garantías. Desde esa perspectiva, la acción de tutela se erige como el único mecanismo que haría posible una protección eficiente de los derechos fundamentales que aquí se invocan.

En consecuencia, la Sala emprenderá el estudio pertinente en orden a determinar si, de conformidad con la respectiva normatividad y los supuestos fácticos, a ORLANDO CASTRILLÓN GARCÍA se le están violando los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos.

2 C. Const., sentencias T-006/92 y T-100/94, entre otras.Rad. 11001318700320200009801 6

A voces del art. 125 de la Constitución, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, prosigue la norma, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Por otro lado, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el Acuerdo Nº 20171000000116 del 24 de julio de 2017, expidió la convocatoria N º 436

la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Por otro lado, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el Acuerdo Nº 20171000000116 del 24 de julio de 2017, expidió la convocatoria N º 436 de 2017, por medio de la cual se establecieron las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del SENA.

Según el artíc ulo 56 del Acuerdo Nº 20171000000116 del 24 de julio de 2017, una vez en firme las listas de elegibles, la CNSC comunicará a cada entidad la firmeza de los actos administrativos por medio de los cuales se conforman las listas de elegibles para los diferent es empleos convocados, para que inicien las acciones tendientes a efectuar la provisión por mérito, a la vez que la lista de elegibles para proveer el cargo instructor, código 3010, grado 1, OPEC 59139, se publicó por conducto de la resolución N° CNSC20182120180225 del 24 de diciembre de 2018, de la cual se nombró al primero en la vacante que existía, como arriba se reseñó.

De otra parte, conforme al artículo 314 de la Ley 909 de 2004, con los resultados de las pruebas , la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos , dice la preceptiva, se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de

mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos , dice la preceptiva, se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.Rad. 11001318700320200009801 7

Al tenor de los dispuesto en el artículo 11 ídem, la Comisión Nacional del Servicio Civil ejercerá, entre otras funciones, la de conformar, organizar y manejar el Banco N acional de Listas de Elegibles, el Banco de Datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido suprimidos y que hubieren optado por ser incorporados y el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia.

Así mismo, dice el artículo 11 del Acuerdo 562 de 2016, corresponde a la CNSC remitir a las entidades de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores (o persona deleg ada para ello) la lista de personas con las cuales se deben proveer definitivamente los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes y que hayan sido objeto del concurso.

Las vacancias definitivas que se generen en los empleos inicialment e provistos con ocasión de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, o aquellas que resulten de la listas de elegibles conformada con un número menor de aspirantes al de vacantes ofertados a proveer mediante el uso de una lista de elegibles vigente, o aquellas vacantes cuyo concurso haya sido declarado desierto,

de la listas de elegibles conformada con un número menor de aspirantes al de vacantes ofertados a proveer mediante el uso de una lista de elegibles vigente, o aquellas vacantes cuyo concurso haya sido declarado desierto, continúa la norma, serán provistas mediante uso de listas de elegibles previo agotamiento de los tres primeros órdenes de provisión y se real izará en estricto orden de mérito con los elegibles que se encuentren en la lista.

Por otro lado, el artículo 33 ídem establece que las entidades que se rigen por la Ley 909 de 2004 deberán reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de los medios electrónicos o físicos determinados para el efecto, las novedades que se presenten en relación con los nombramientos, posesiones, calificación del período de prueba, renuncias presentadas y demás situaciones que puedan afectar la conformación y el uso de las listas, para lo cual contarán con un término de quince (15) días hábiles contados a partir de la ocurrencia de la novedad.

A su vez, el literal m) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 estipula que el retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libreRad. 11001318700320200009801 8

nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce, entre otros casos, por muerte.

Ahora, el SENA, mediante la resolución N° 259513-02070 del 2 de diciembre 2020, declaró el retiro del servicio de CARLOS ARTURO BELTRÁN PEDRAZA (q.e.p.d.) y la vacante en forma definitiva del cargo de instructor, código 3010, grado 1, OPEC 59139.

diciembre 2020, declaró el retiro del servicio de CARLOS ARTURO BELTRÁN PEDRAZA (q.e.p.d.) y la vacante en forma definitiva del cargo de instructor, código 3010, grado 1, OPEC 59139.

Adicionalmente, según el informe rendido por la directora regional Cundinamarca del SENA, el Coordinador del Grupo de Talento Humano de esa entidad, a través del oficio Nº 2021320007162 del 5 de enero de 2021, le solicitó a la CNSC la autorización del uso directo de la lista de elegibles de la OPEC 59139, sin que haya recibido respuesta alguna.

Así, puesto que el SENA le solicitó a la CNSC que autorice el uso de la lista para proveer el cargo vacante, es claro que el SENA cumplió con su deber de informar le sobre la existencia de la novedad, sin que le sea posible realizar el nombramiento pretendido por el accionante, como quiera que no ha sido autorizado por la CNSC para hacer uso directo de la lista de elegibles de la OPEC 59139.

De suerte que no cabe pregonar que el SENA le esté vulnerando derecho alguno al actor . En consecuencia, respecto a esa institución, la acción de tutela debe negarse y, por ende, el fallo impugnado habrá de confirmarse.

Empero, con relación a la CNSC, el asunto es diferente. Ciertamente, a juzgar por el informe que rindió el asesor jurídico de esa comisión, durante la vigencia de la lista, el S ENA no ha reportado vacantes adicionales a la ofertada en el marco de la Convocatoria N ° 436 de 2017 – SENA. Mas tal

vigencia de la lista, el S ENA no ha reportado vacantes adicionales a la ofertada en el marco de la Convocatoria N ° 436 de 2017 – SENA. Mas tal aseveración resulta inadmisible, toda vez que en el oficio Nº 2021320007162 del 5 de enero de 2021, por medio del cual el Coordinador del Grupo de Talento Humano del SENA le solicitó a la CNSC la autorización del uso directo de la lista de elegibles de la OPEC 59139 y le remitió copia de la resolución N° 25 -9513-02070 del 2 de diciembre 2020, aparece el sello deRad. 11001318700320200009801 9

recibido de la C NSC del mismo 5 de enero 2021, a las 4:30 p.m. , con radicado N° 20213200007182.

Claro está, la lista de elegibles para el empleo que pretende el actor estuv o vigente hasta el 14 de enero de 2021. No obstante , es preciso señalar que, en su caso, esa lista tiene aplicabilidad, como quiera que para el tiempo en que aquel solicitó su nombramiento y acudió a la presente acción de tutela, dicha lista aún estaba vigente.

En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia T112A de 2014, en la que al resolver un caso an álogo al que ocupa la atención del Tribunal, dijo:

Es oportuno aclarar que actualmente la lista de elegibles ha perdido vigencia. Conforme al artículo 15 de la resolución 3037 de 2011 de 10 de junio de 2011, las listas de elegibles conformadas a través de dicho acto administrativo tendrán una vigencia de dos

perdido vigencia. Conforme al artículo 15 de la resolución 3037 de 2011 de 10 de junio de 2011, las listas de elegibles conformadas a través de dicho acto administrativo tendrán una vigencia de dos años desde la fecha de su firmeza. Conforme a lo publicado por la CNSC, la fecha de firmeza fue el 29 de junio de 2011, de forma tal que su vigencia fue hasta el 29 de junio de 2013. Sin embargo, la señora Torres Rodríguez, elevó el presente amparo antes de que la lista de elegibles perdiera vigencia buscando ser nombrada en un empleo igual o equivalente al que ella participó, tal como las normas del concurso que regían lo permitían, o por lo menos que se elevara la solicitud de autorización del uso de la lista de elegibles a la CNSC, por lo que dicha lista tiene plena aplicabilidad en el caso en estudio.

En consecuencia, el hecho de que la lista de elegibles, en este momento, ya haya perdido vigencia de ninguna manera puede servir de excusa para que la CNSC guarde silencio frente a la solicitud hecha por el SENA.

Así, entonces, es claro que la CNSC le está vulnerando al demandante, por lo menos, el derecho constitucional fundamental al debido proceso y , por consiguiente, el fallo impugnado, con relación a la mencionada entidad, habrá de revocarse.Rad. 11001318700320200009801 10

A decir verdad, atendiendo al informe rendido por la CNSC, el Juzgado 12 Administrativo de Oralidad de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2020, concedió una acción de tutela con efectos inter comunis respecto a los participantes en este mismo concurso. Sin embARgo, lo primero que ha

Administrativo de Oralidad de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2020, concedió una acción de tutela con efectos inter comunis respecto a los participantes en este mismo concurso. Sin embARgo, lo primero que ha de subrayarse es que en el expediente no obra copia del referido fallo; en segundo término, que lo que se conoce de esa decisión no permite asegurar que esta cobije a ORLANDO CASTRILLÓN GARCÍA. En efecto, en el auto N° 762 de 2020, emitido por la CNSC dándole cumplimiento a dicho fallo, aparece que el Juzgado 12 Administrativo de Oralidad de Bogotá impartió las siguientes órdenes:

PRIMERO: TUTELAR el derecho de acceso a cargos públicos y petición de la señora GRACIELA PULIDO LEON violados por la

CNSC.

SEGUNDO: ORDENAR a la CNSC dar aplicación a lo dispuesto en la ley 1960 con efectos retrospectivos.

TERCERO: Extender con efectos intercomunis lo dispuesto en el numeral segundo a todos con concursantes de la convocatoria 436 del 2017, cuyas listas se encuentren vigentes.

CUARTO: Disponer que mientras no se haya dado cumplimiento a esta providencia, las listas de elegibles de la convocatoria 436, vigentes a la fecha, no perderán vigencia.

QUINTO: Ordenar a la CNSC remitir al SENA la petición del 1 de octubre del 2020 para que resuelva lo de su competencia.

SEXTO: Ordenar al SENA dar respuesta a la petición que le remita la CNSC en un término de 10 días.

octubre del 2020 para que resuelva lo de su competencia.

SEXTO: Ordenar al SENA dar respuesta a la petición que le remita la CNSC en un término de 10 días.

Como se ve, el Juzgado 12 Administrativo de Oralidad de Bogotá se refirió a la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, en la que se dispuso, entre otras cosas, que con la lista de elegibles se cubrirán las vac antes definitivas de cargos equivalentes no convocados que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma entidad, mientras que en este caso se trata de una vacancia generada en el cargo convocado tras el fallecimiento de la persona que lo ocupaba, no en un cargo equivalente no convocado.Rad. 11001318700320200009801 11

En fin, como fuere, lo cierto es que nada de lo transcrito del mencionado fallo muestra que la situación de quien aquí funge como actor corresponda a la controversia allá resuelta.

Por lo tanto, para la Sala, no puede afirmarse que el susod icho fallo tenga efectos frente al aquí accionante.

Pero hay más: vale la pena preguntar ¿por qué, si la aludida decisión tiene efectos con relación a ORLANDO CASTRILLÓN GARCÍA, la CNSC no le ha autorizado el uso d e la correspondiente lista de elegibles al SENA para que este proceda al nombramiento de aquel?

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: revocar parcialmente el fallo impugnado. En su lugar, tutelar el

Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: revocar parcialmente el fallo impugnado. En su lugar, tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso, a favor de ORLANDO

CASTRILLÓN GARCÍA.

SEGUNDO: ordenarle al presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil que, en el término máximo de 48 horas, se pronuncie sobre el uso de la lista de elegibles correspondiente al cargo de instructor, código 3010, grado 1, OPEC 59139, conforme a la solicitud hecha por el SENA a través del oficio Nº 2021320007162 del 5 de enero de 2021.

TERCERO: ordenarle al funcionario antes nombrado que, al término del plazo concedido en el numeral anterior, informe a la a quo sobre el cumplimiento de lo aquí dispuesto.

CUARTO: enviar copia de este fallo a la a quo para que vele por su cumplimiento.Rad. 11001318700320200009801

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QUINTO: en lo demás, confirmar el fallo impugnado.

SEXTO: enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrada Magistrado