TSDJ BOG SP - 110013187003202300102 01-(08-03-2024)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110013187003202300102 01 [053]

Demandante: Ruth Marina Espejo Otalora

Demandados: Nueva EPS y otros

Derechos: Salud

Procedencia: Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y

Medidas de Seguridad de Bogotá

Decisión: Revoca Aprobado: Acta número 027

Bogotá D. C., ocho (8) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

Vistos

Resuelve la Sala sobre la impugnación interpuesta, por Ruth Marina Espejo Otalora, contra la sentencia , del 10 de octubre de 2023 , proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Hechos y antecedentes

La demandante acudió al trámite constitucional, con miras a que se protegiera, entre otros, su derecho fundamental a la salud y se ordenara, a la Nueva EPS, autorizar, sin dilaciones ni trámites administrativos, la entrega del medicamento Ibrutinib 420 mg, hasta que su m édico cambie el tratamiento para la leucemia linfocítica crónica que padece, porque, expuso, lo requiere con urgencia y el no obtenerlo pone en riesgo su vida; no obstante, pese a solicitarlo, el 22 de septiembre de 2023, en la farmacia Cafam, se le ha indicado que no cuentan con ést e. Asimismo, deprecó medida provisional, con la finalidad de que se hiciera entrega.

solicitarlo, el 22 de septiembre de 2023, en la farmacia Cafam, se le ha indicado que no cuentan con ést e. Asimismo, deprecó medida provisional, con la finalidad de que se hiciera entrega.

El 26 de septiembre de 2023, el juzgado de primera instancia avocó conocimiento, dispuso la vinculación de la Nueva EPS, de la IPS Viva 1A y de la Caja de Compensación Familiar en Colombia – Cafam y corrió traslado.Acción de tutela: 110013187003202300102 01 [053]

Demandante: Ruth Marina Espejo Otalora Demandado: Nueva EPS y otro Página 2 de 7

Asimismo, concedió la medida provisional deprecada y ordenó, a los últimos, hacer entrega del medicamento solicitado.

La apoderada de Nueva EPS informó que se han asumido todos los servicios médicos que ha requerido la señora Espejo Otálora para el tratamiento de sus patologías y precisó que no le corresponde prestarlos directamente, pues ello tiene lugar mediante una red de institución de prestación de servicios. Asimismo, alegó in existencia de vulneración de derechos y la improcedencia del amparo.

Un apoderado de Viva 1A IPS señaló que es la encargada de prestar los servicios de salud de I, II y III nivel de complejidad a los usuarios de Nueva EPS. Anotó que no le es posible atend er lo pedido en la demanda, toda vez que la entrega de medicamentos no hace parte de la contratación vigente, pues su obligación se agota con la expedición de la prescripción médica hecha.

Por su parte, un abogado de Cafam informó que, revisada la base de datos y las

la entrega de medicamentos no hace parte de la contratación vigente, pues su obligación se agota con la expedición de la prescripción médica hecha.

Por su parte, un abogado de Cafam informó que, revisada la base de datos y las autorizaciones y direccionamientos brindados por el asegurador, se encontró que el medicamento Ibrutinib 420mg Tab, el 28 de septiembre, fue entregado, razón por la que, alegó, no se vulneraron los derechos fundamentales de la señora Espejo Otálora, sin que haya autorizaciones pendientes de entrega.

El 10 de octubre, se dictó el fallo que ahora se revisa, en el que se negó el amparo, por haberse configurado un hecho superado.

El día 17 inmediatamente siguiente, la accionante impugnó dicha determinación, por considerar que lo que solicitó fue que , de manera ininterrumpida, se le hiciera entrega del medicamento que requiere para su quimioterapia, Ibrutinib 420 mg tabletas, pues no puede dejar de tomarlo. Agregó que Cafam le hizo entrega con ocas ión de la presentación de la tutela y la concesión de la medida provisional, lo que se usó para negar la protección, desconociendo, a su juicio, que lo requiere con urgencia para su tratamiento.Acción de tutela: 110013187003202300102 01 [053]

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El 23 de enero de 2024, se concedió la impugnación y se remi tió el expediente a esta corporación. El 19 de febrero, se repartió al despacho del magistrado ponente.

Consideraciones

El 23 de enero de 2024, se concedió la impugnación y se remi tió el expediente a esta corporación. El 19 de febrero, se repartió al despacho del magistrado ponente.

Consideraciones

1.- De conformidad con el artículo 1 .º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación.

2.- El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualesquiera momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando resulten vulneradas o amenazadas por la a cción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular, en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen, siempre que el afectado no cuente con otro me dio de defensa judicial, salvo que se utilice , transitoriamente, para evitar un perjuicio irremediable. En un estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real.

3.- El derecho a la salud r eviste una doble connotación, por una parte, tiene el carácter de prerrogativa constitucional 1 y, por otra, es considerada como un servicio público a cargo del Estado 2, que debe garantizar el acceso de todas las personas a su promoción, protección y recuperación y, a su vez, organizar, dirigir y regl amentar la prestación, según los principios superiores de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Con el propósito de cumplir con tales cometidos, que permitan el desarrollo integral del ser humano, se ha delegado a entidades públicas y empresas

dirigir y regl amentar la prestación, según los principios superiores de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Con el propósito de cumplir con tales cometidos, que permitan el desarrollo integral del ser humano, se ha delegado a entidades públicas y empresas privadas idóneas, o que se espera que lo sean, con el objeto de que, previo el

1 Artículo 48 Constitución Política de Colombia 2 Artículo 49 Constitución Política de ColombiaAcción de tutela: 110013187003202300102 01 [053]

Demandante: Ruth Marina Espejo Otalora Demandado: Nueva EPS y otro Página 4 de 7 cumplimiento de los requisitos de ley, por su medio se descentralice la cobertura y se ofrezca una de carácter general.

La prerrogativa analizada debe ser respetada por las entidades responsables de asegurar y prestar dichos servicios, es decir, es una carga que debe ser asumida, sin hacer reparos por el tipo de afiliación, contributivo o subsidiado, por las entidades promotoras de salud o dependencias encargadas del cubrimiento y de au torizar los procedimientos, tratamientos o elementos que requieran los pacientes y por las instituciones prestadoras de salud con las que éstas tengan convenio suscrito como parte de su red, las que deben contar con los recursos técnicos, científicos, físi cos y humanos necesarios para una atención oportuna y completa, independientemente de si están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud o su equivalente, en beneficio de la continuidad de los tratamientos.

Si bien el servicio debe suministrarse a todos, su atención ha de ser prioritaria y acentuada cuando quien la requiera sea considerado en el grupo de personas que, con ocasión de sus condiciones físicas, mentales o económicas 3, haga

los tratamientos.

Si bien el servicio debe suministrarse a todos, su atención ha de ser prioritaria y acentuada cuando quien la requiera sea considerado en el grupo de personas que, con ocasión de sus condiciones físicas, mentales o económicas 3, haga parte del sector de la población al que debe darse una protección refor zada4, que debe permitirle sobrellevar su estado y tener una vida en condiciones un poco más dignas, para lograr su integración social.

El que se deban prestar la totalidad de los servicios no conlleva que se autoricen por la voluntad de quien los solicit e, sino que se encuentra supeditada su aprobación a que sean ordenados por el médico tratante o por un profesional especializado en las condiciones exigidas para ello 5. Antes que el juez o cualquiera otra autoridad, quien determina los exámenes, medicamentos, insumos y servicios que un paciente requiere es el galeno que lo atiende, que, como lo ha afirmado enfáticamente la Corte Constitucional 6,

3 Artículo 13 Constitución Política 4 Ver, entre otras, las sentencias T -073 de 2008 -M. P. Manuel José Cepeda Espinosa - y T-441 de 2004 – M. P. Jaime Córdoba Triviño -. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Senten cia T -866 del 15 de noviembre de 2011. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T -345 de 2013. M. P. María Victoria Calle Correa.Acción de tutela: 110013187003202300102 01 [053]

Demandante: Ruth Marina Espejo Otalora Demandado: Nueva EPS y otro Página 5 de 7 cuenta con la formación profesional exigida y conoce de mejor manera su

Demandante: Ruth Marina Espejo Otalora Demandado: Nueva EPS y otro Página 5 de 7 cuenta con la formación profesional exigida y conoce de mejor manera su estado y evolución.

En los casos en los que se configura un hecho superado , la Corte Constitucional ha señalado que7:

«… Cuando se presenta esta hipótesis, el juez debe abstenerse de impartir orden alguna y declarar la “carencia actual de objeto ”. No obstante, de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991 8, el juez de tutela podrá prevenir a la entidad accionada sobre la obligación de proteger el derecho en próximas ocasiones, pues el hecho superado implica aceptar que si bien dicha vulneración cesó durante el trámite de la acción d e tutela, se transgredieron los derechos fundamentales del accionante.

»(…)

»La Corte Constitucional ha sostenido en varias ocasiones que, aunque el juez de tutela no está obligado a pronunciarse de fondo sobre el caso que estudia cuando se presenta un h echo superado, sí puede hacerlo “si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera” 9. Es decir, el juez constitucional está autorizado para ir más allá de la mera declaratoria de la carencia actual de objeto por he cho superado, y a emitir órdenes “que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de

constitucional está autorizado para ir más allá de la mera declaratoria de la carencia actual de objeto por he cho superado, y a emitir órdenes “que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991”10.

4.- Confrontados los anteriores planteamientos con la situación fáctica, encuentra la Sala que debe modificarse la decisión revisada. En el curso del diligenciamiento constitucional, en cumplimiento de la medida provisional

7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-387 del 21 de sept iembre de 2018. M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 8 Artículo 24. Prevención a la autoridad. “Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su der echo conculcado, en el fa llo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acu erdo con lo establecido en el artículo co rrespondiente de este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido” 9 Sentencia T-070 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 10 Sentencia T-047 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Acción de tutela: 110013187003202300102 01 [053]

9 Sentencia T-070 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 10 Sentencia T-047 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Acción de tutela: 110013187003202300102 01 [053]

Demandante: Ruth Marina Espejo Otalora Demandado: Nueva EPS y otro Página 6 de 7 decretada, cesó la manifiesta vulneración de derechos sufrida por la actora.

Ello, dado que, el 28 de septiembre de 2023, se le suministró el medicamento prescrito para su quimioterapia, Ibrutinib 420 mg tabletas , soportado en la s fórmulas médicas 02332909 del 24 de abril de 2 023 y 256185657 del 2 de mayo de 2023, en las que se ordenó el medicamento referido, por 180 días de tratamiento.

La accionante estimó que no se protegieron sus derechos , con la negativa a conceder el amparo , dado que pidió que, de manera ininterrumpida, se le suministrara la medicina y, aunque Cafam le hizo entrega, ello sólo ocurrió porque así se le ordenó, desconociendo que lo requiere con urgencia para su tratamiento y que no puede ser interrumpida, pues ello le ocasionaría daño a su salud.

En vista de lo anterior, en atención a la gravedad de la enfermedad que padece la demanda y aras de evitar que la Nueva EPS y Cafam incurran en situaciones como la presentada y para que se le br inde a tiempo lo prescrito, se le s ordenará que, oportunamente, siempre que se cuente con la orden correspondiente del médico tratante, suministre n los medicamentos

como la presentada y para que se le br inde a tiempo lo prescrito, se le s ordenará que, oportunamente, siempre que se cuente con la orden correspondiente del médico tratante, suministre n los medicamentos ordenados a la señora Espejo Otálora, sin someterla a trámites administrativos e injustificados o a gastos innecesarios, en grosera contravención de sus derechos fundamentales.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Revocar la sentencia, del 10 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá de Bogotá , en el sentido de ordenarle, a la Nueva EPS y a Cafam, que procedan de conformidad con lo anotado en el numeral 4.° de las consideraciones.Acción de tutela: 110013187003202300102 01 [053]

Demandante: Ruth Marina Espejo Otalora Demandado: Nueva EPS y otro Página 7 de 7

Remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos Magistrado

Dagoberto Hernández Peña Magistrado