TSDJ BOG SP - 110013187004202000092 01-(18-02-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 110013187004202000092 01 Procedencia Juzgado 4° EPMS de Bogotá Demandante Ricardo Delgado Accionado COLPENSIONES Motivo Alzada Fallo concedió tutela derecho de petición Decisión Confirma Aprobado Acta Nº 12 Fecha 18 de febrero de 2021

Se r esuelven las impugnaciones presentadas contra el fallo de tutela emitido el 12 de enero de 20 21 por el Juzgado 4° de ejecución de penas y medidas de seguridad de esta ciudad.

ANTECEDENTES

RICARDO DELGADO promovió acción de tutela por presunta vulneración de sus derechos fundamentales , por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones.Radicación: 110013187004202000092 01 Rad. T-4892

Accionante: Ricardo Delgado

Accionado: COLPENSIONES

2 Hechos.- Precisó el acto r, quien reside en Miami (EEUU), que desde el año 2017 ha intentado insistentemente inscribirse para aportar a seguridad social en pensión en la plataforma Colombianos en el exterior de COLPENSIONES sin éxito , por diferentes dificultades de la página e inconsistencias como registrar fallecido, por lo que tuvo que acreditar su supervivencia para que lo activaran.

Dado que siempre se emite una respuesta genérica a los problemas presentados, promovió acción de tutela para lograr que

fallecido, por lo que tuvo que acreditar su supervivencia para que lo activaran.

Dado que siempre se emite una respuesta genérica a los problemas presentados, promovió acción de tutela para lograr que la entidad atienda su caso, mediante orden constitucional que así lo disponga, adicionalmente, se autorice el pago retroactivo de las semanas que no ha podido cancelar por esa situación irregular generada por la administradora de fondo s de pensión, y, se le reconozca la pensión de jubilación a que tiene derecho.

Respuesta a la demanda.- Notificada COLPENSIONES manifestó que la acción de tutela deviene improcedente para obtener el reconocimiento de una pensión, en cuanto subsisten en el ordenamiento jurídico mecanismos previstos con tal fin.

Adicionalmente, que solamente tuvo conocimiento de una petición radicada en septiembre de 2019, la cual fue atendida y respondida indicándole al interesado que se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida, en estado vivo e inactivo.

Cuestionó finalmente que el demandante hubiese otorgado poder para demostrar la supervivencia, pero no para adelantar los trámites que ahora echa de menos como la inscripción en el grupo Colombianos en el exterior o incluso el pago directo de los aportes.Radicación: 110013187004202000092 01 Rad. T-4892

Accionante: Ricardo Delgado

Accionado: COLPENSIONES

3 Sentencia de primera instancia .- El 12 de enero de 20 21, el Juzgado 4° de ejecución de penas y medidas de seguridad tuteló el derecho fundamental de petición de RICARDO DELGADO.

Mencionó que la entidad demandada le cercena al ciudadano la

Juzgado 4° de ejecución de penas y medidas de seguridad tuteló el derecho fundamental de petición de RICARDO DELGADO.

Mencionó que la entidad demandada le cercena al ciudadano la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación, en cuanto no ha dado trámite a sus múltiples solicitudes para superar las dificultades que presenta la plataforma al momento de inscribirse a Colombianos en el exterior, con el propósito de hacer los aportes respectivos, teniendo en cuenta que nació en el año 1957.

Por eso dispuso que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, COLPENSIONES solucione las inconsistencias de la plataforma de manera que el interesado pueda hacer el proceso de inscripción y pago de los aportes.

En cuanto a la pretensión de autorizar la cancelación retroactiva de las contribuciones, así como el reconocimiento de la pensión, afirmó que es asunto ajeno a la órbita del juez d e tutela, pues el ordenamiento jurídico ha previsto mecanismos ordinarios para dirimir conflictos sobre prestaciones económicas, a los cuales debe acudir el demandante.

Impugnación.- El actor promovió recurso, persistiendo en la imposibilidad de cotizar para pensión, pues no ha sido posible hacer la inscripción en el programa Colombianos en el exterior y realizar los pagos respectivos.Radicación: 110013187004202000092 01 Rad. T-4892

Accionante: Ricardo Delgado

Accionado: COLPENSIONES

4 No acepta que se le critique por no haber acudido con anterioridad a esta vía judicial, o que no hubiese act ivado otros mecanismos, porque los desconoce.

Accionante: Ricardo Delgado

Accionado: COLPENSIONES

4 No acepta que se le critique por no haber acudido con anterioridad a esta vía judicial, o que no hubiese act ivado otros mecanismos, porque los desconoce.

Reiteró que COLPENSIONES vulnera sus derechos porque cercena la posibilidad de acceder a la jubilación, pese a cumplir la edad y haber podido cotizar a partir del año 2017 desde su lugar de residencia en el extranjero si la plataforma se lo hubiese permitido; razón por la cual debe ordenársele que reconozca la prestación económica.

Finalmente informó que COLPENSIONES le remitió un comunicado igual a los genéricos que con anterioridad había recibido, procediend o nuevamente a intentar la inscripción, verificando que se encuentra en Colombianos en el exterior, pero con supuesta residencia en Alemania cuando lo es en Estados Unidos, manteniéndose las dificultades al momento de querer hacer el aporte respectivo. Por ello, estima que también se ha incumplido la sentencia de tutela.

La entidad demandada igualmente presentó recurso insistiendo es sus argumentos iniciales, esto es, que la acción de tutela es subsidiaria y el interesad o cuenta con otros medios de defensa judicial para debatir el asunto prestacional. Adicionalmente, afirma que la entidad respondió en forma clara al interesado el p roceso que debe realizar en la plataforma para hacer la inscripción y los aportes, que exige por este excepcional mecanismo.

Conforme esos postulados, pidió que se revoque el fallo de tutela y en su lugar se declare su improcedencia.Radicación: 110013187004202000092 01 Rad. T-4892

Conforme esos postulados, pidió que se revoque el fallo de tutela y en su lugar se declare su improcedencia.Radicación: 110013187004202000092 01 Rad. T-4892

Accionante: Ricardo Delgado

Accionado: COLPENSIONES

5

CONSIDERACIONES

De la competencia. - Se radica en esta Corporación en segunda instancia de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de la entidad demandada.

Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como en este caso lo hace RICARDO DELGADO.

Legitimación pasiva . El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.

Aludiendo a las garantías fundamentales de petición y debido proceso, la acción se ha dirigido contra COLPENSIONES, entidad demandable en sede de tutela por ser una autoridad pública, pues se encuentra constituida en Empresa Industrial y Comercial del Estado organizada como entidad financiera de carácter e special, vinculada al Ministerio de Trabajo. Por consiguiente , está legitimada por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

vinculada al Ministerio de Trabajo. Por consiguiente , está legitimada por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

Inmediatez. Si bien, el artículo 86 Superior no establece un término de caducidad o prescripción para la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha determinado que en virtud de lasRadicación: 110013187004202000092 01 Rad. T-4892

Accionante: Ricardo Delgado

Accionado: COLPENSIONES 6 particularidades de cada caso en concreto debe existir un período de tiempo prudencial desde que se presenta la conducta que presuntamente vulnera los derechos del accionante hasta la fecha de interposición de la acción1. Lo anterior, debido a la finalidad de protección inmediata de derechos fundamentales.

En esta oportunidad , las solicitudes elevadas por el demandante datan de 20 17 y la demanda de tutela se promovió el 28 de diciembre de 2020. Sin embargo, la última vez que intentó ingresar a la plataforma para hacer la inscripción a Colombianos en el exterior y hacer los aportes para pensión lo fue en diciembre de 2020, por lo que se advierte un término razonable para su ejercicio.

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de defensa, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Amplia jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional establece que la existencia de tales dispositivos debe valorarse

salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Amplia jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional establece que la existencia de tales dispositivos debe valorarse teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo. En consecuencia, no es suficiente el simple hecho de que el ordenamiento prevea otros medios judiciales para debatir un asunto, sino que es preciso, además, que ellos sean idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados.

1 Sentencia T-584 de 2011.Radicación: 110013187004202000092 01 Rad. T-4892

Accionante: Ricardo Delgado

Accionado: COLPENSIONES

7 La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos: (i) en forma principal, cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente al caso específicamente considerado y, (ii) en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.

La sentencia T-843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente:

“Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En

no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte q ue no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.”

En cuanto la impugnación propuesta por el demandante se circunscribe al reconocimiento de la prestación, se recuerda que la Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela no es el medio establecido para este fin.

La jurisprudencia constitucional ha establecido algunos eventos en que dicha acción resultará procedente aun cuando exista otra vía, a saber: “(i) lo s medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechosRadicación: 110013187004202000092 01 Rad. T-4892

Accionante: Ricardo Delgado

Accionado: COLPENSIONES 8 presuntamente conculcados, (ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se producirá un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales, y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la

mecanismo transitorio de protección, se producirá un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales, y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas), y por lo tanto la situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”2.

El afectado, bajo la gravedad del juramento que se entiende prestado con la presentación de la demanda de tutela afirmó que , a pesar de los múltiples intentos realizados para seguir cotizando al sistema de pensión desde el exterior, no le ha sido posible por dificultades e inconsistencias que presenta la respectiva plataforma. Por esa razón, estima que en cuanto ha sido responsabilidad de la administradora, se le debe permitir hacer los aportes retroactivos y acceder a la jubilación.

Desde esta perspectiva , corresponde determinar si RICARDO DELGADO cuenta con otros medios de defensa judicial y si ellos son idóneos para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; a la vez que se corroborará si la entidad requerida emitió la respuesta oportuna y de fondo que le era exigida, que es el tema propuesto en la impugnación instaurada por ella.

Derecho fundamental de petición.- Se encuentra consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política en doble sentido: el de elevar respetuosas solicitudes a las autoridades, y el de recibir de ellas oportuna y adecuada respuesta.

2 Sentencia T-185 de 2007.Radicación: 110013187004202000092 01 Rad. T-4892

Accionante: Ricardo Delgado

Accionado: COLPENSIONES

9

ellas oportuna y adecuada respuesta.

2 Sentencia T-185 de 2007.Radicación: 110013187004202000092 01 Rad. T-4892

Accionante: Ricardo Delgado

Accionado: COLPENSIONES

9 En sentencia T -377 de 2000, con ponencia del Dr. Ale jandro Martínez Caballero, se plantearon algunas notas características de este derecho, las cuales han sido desarrolladas a lo largo de la jurisprudencia constitucional, relevándose que:

“a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del der echo de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisito s: 1. oportunidad. 2. debe resolver de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. ......... g) En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones f ormuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código contencioso

concreta siempre en una respuesta escrita. ......... g) En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones f ormuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho laps o, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes”. (Resaltado fuera de texto)

Bajo esos parámetros se dirá que acertó el a -quo al proteger la garantía suprema de petición por la indefinición de la pretensión deprecada, afectación que al parecer persiste porque laRadicación: 110013187004202000092 01 Rad. T-4892

Accionante: Ricardo Delgado

Accionado: COLPENSIONES 10 comunicación que refirió la entidad recurrente hizo unas precisiones genéricas, sin analizar la situación particular y precisa del demandante, incluso equivocando su lugar de residencia del peticionario.

Tanto así que RICARDO DELGADO mencionó que hay incumplimiento de parte de la entidad a la orden constitucional. Lo

del demandante, incluso equivocando su lugar de residencia del peticionario.

Tanto así que RICARDO DELGADO mencionó que hay incumplimiento de parte de la entidad a la orden constitucional. Lo cual deberá verificar la primera instancia, a cuyo despacho se remitirá copia del escrito presentado por el demandante para que examine un eventual desacato a la orden constitucional.

Luego, por lo que se refiere al recurso promovido por COLPENSIONES se mantendrá la decisión en los términos que fue proferida, pues evidentemente existió la afectación de la garantía suprema y debe intervenir el juez para restablecerla.

Ahora bien, respecto a la solicitud del demandante para que no solamente se disponga la contestación plena, de fondo y coherente, sino que se le conceda la pensión y se le autorice el pago retroactivo de los aportes, se tiene que la característica esencial de la acción de tutela de subsidiariedad no se cumple, como acertadamente lo concluyó el a-quo.

En efecto, como se acotó, sólo resulta procedente instaurar la acción excepcional en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no se r que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución).Radicación: 110013187004202000092 01 Rad. T-4892

Accionante: Ricardo Delgado

Accionado: COLPENSIONES

11 En este caso, se reitera, subsiste mecanismo judicial alterno directamente ante COLPENSIONES, por ejemplo, solicitando el

Accionante: Ricardo Delgado

Accionado: COLPENSIONES

11 En este caso, se reitera, subsiste mecanismo judicial alterno directamente ante COLPENSIONES, por ejemplo, solicitando el trámite de cálculo actuarial, o, ante la jurisdicción ordinaria para demandar los actos u omisiones de la administración; situación que, en principio, impide la procedencia de la acción constitucional en estudio.

La acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales.- Aunque existen esos otros mecanismos de defensa a que se aludió con antelación, debe precisarse que la acción constitucional puede operar para evitar un perjuicio irremediable; entendido por el Máximo Tribunal como aquel que “comprometa el núcleo esencial de un derecho fundamental”, teniendo en todo caso que acreditarse el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación.

Así lo consignó la Corte en sentencia T-836 de 2006:

“El excepcional reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho , a pesar de lo cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento d e los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la

cumplimiento d e los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.” (Subraya fuera de texto)

En posterior oportunidad3 reiteró:

3 Sentencia T043 de 2007[Radicación: 110013187004202000092 01 Rad. T-4892

Accionante: Ricardo Delgado

Accionado: COLPENSIONES 12 “…, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones:

(i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.”

A partir de tales planteamientos, se colige que en el presente caso no se cumplen los enunciados que tratan, concretamente, sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

En primer lugar, ha de afirmarse que, en estricto sentido, el interesado no ha elevado petición de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por lo que la entidad no ha tenido oportunidad de manifestarse sobre el particular.

Lo que ha surgido, entonces, es la intención de parte del interesado

interesado no ha elevado petición de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por lo que la entidad no ha tenido oportunidad de manifestarse sobre el particular.

Lo que ha surgido, entonces, es la intención de parte del interesado de que, a pesar de ser consciente de no reunir los requisitos para acceder a la prestación económica, se le atribuya responsabilidad a COLPENSIONES en la no continuación del pago de los aportes, se tengan por reunidas las exigencias de tiempo y edad, y, se ordene reconocer y pagar la pensión de jubilación.

Situación que se traduce en un imposible por las facultades limitadas del juez de tutela y porque el derecho requerido no surge diáfano, es discutido, no pudiendo inmiscuirse para resolver la controversia, se insiste.Radicación: 110013187004202000092 01 Rad. T-4892

Accionante: Ricardo Delgado

Accionado: COLPENSIONES

13 Por estas razones resulta imperativo confirmar la decisión de primera instancia, pues no se trata de un derecho consolidado e indiscutible, y, existen otros mecanismos de defensa para dilucidar la controversia suscitada entre COLPENSIONES y el solicitante de la prestación económica.

Adicionalmente, no existe inminencia de un perjuicio irremediable, pues el interesado ha procurado su subsistencia durante estos años; sin que desconozca esta instancia la frustración que ahora siente por la posibil idad de que en este momento hubiera alcanzado la seguridad económica que da una jubilación, pero, se reitera, dado que no existe certeza de la obligación prestacional no compete al juez constitucional interferir en la solución del conflicto.

alcanzado la seguridad económica que da una jubilación, pero, se reitera, dado que no existe certeza de la obligación prestacional no compete al juez constitucional interferir en la solución del conflicto.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo proferido el 12 de enero de 2021 por el Juzgado 4° de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por RICARDO

DELGADO.

SEGUNDO: Remitir a la primera instancia copia del escrito presentado por el demandante para que examine un eventual desacato a la orden constitucional.Radicación: 110013187004202000092 01 Rad. T-4892

Accionante: Ricardo Delgado

Accionado: COLPENSIONES

14

Tercero: Notificada esta decisión, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña

Manuel Antonio Merchán Gutiérrez Rad. T-4943