TSDJ BOG SP - 110013187004202100055 01-(09-12-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 110013187004202100055 01 Procedencia: Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Asunto: Tutela de 2ª instancia Accionante: A.T.S. Accionada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Derecho a tutelar: Salud y otros Decisión: Confirma Acta No. 167 Bogotá D.C. Diciembre nueve (9) de dos mil veintiuno (2021). 1.- ASUNTO A DECIDIR La Sala resuelve la impugnación del fallo de tutela proferido el 2 de noviembre del 2021, por el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente el amparo pretendido por GLORIA RAQUEL SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, en representación de su menor hija A.T.S. 2.- HECHOS Fueron narrados por el a quo, así: “PRIMERO: Que, en el mes de abril del presente año, el ICBF, profirió auto de apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de su hija menor A.T.S., por motivos ajenos a su voluntad, los cuales al momento de tener conocimiento procedió a denunciarlos. SEGUNDO: Que, dentro de la parte resolutiva del mencionado auto, se ordenó imponer una medida de protección provisional en un centro de emergencia, el cual correspondió a la FUNDACIÓN EDUCOL COLOMBIA. TERCERO: Que desde el momento en que su hija ingresó a la Fundación se ha comprometido que la custodia de mi hija sea devuelta. CUARTO: Que desde que su hija ingresó a la mencionada institución

cual correspondió a la FUNDACIÓN EDUCOL COLOMBIA. TERCERO: Que desde el momento en que su hija ingresó a la Fundación se ha comprometido que la custodia de mi hija sea devuelta. CUARTO: Que desde que su hija ingresó a la mencionada institución su salud mental y física se ha venido deteriorando, en la institución no le prestan la suficiente atención, no recibe en sus comidas, la tiene. En condiciones que noRadicado 110013187004202100055 01 A/ A.T.S. Tutela de 2ª instancia

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son dignas para un menor de edad. Se le dañaron sus tenis y la fundación lo único que lee entregó fueron unas chanclas. QUINTO: Que al estar en la Fundación a su hija le dio COVID, algo que nunca había sucedido estando bajo su cuidado y custodia. SEXTO: Que su única distracción que era al estudio, desde que ingresó a la fundación lo dejó, no volvió a realizar sus deberes escolares por cuanto la mencionada Fundación no le facilita los elementos para poder realizar sus tareas. SÉPTIMO: Que en las visitas que ha podido tener con ella la ve muy deteriorada en su estado físico y anímico, incluso en varias oportunidades se ha cortado los brazos y partes de su cabello, como lo evidenciaré en fotografías enviadas por mi hija. OCTAVO: que su hija le comentó que desde que llegó una nueva trabajadora social, ésta se ha encargado de botarles las catas hechas por los padres de familia y por los propios menores de edad sin dar algún tipo de justificación. Esto me parece una falta grave por parte de la trabajadora por cuando esas cartas son lo único que motivan a los menores de edad incluyendo a su hija que se encuentra en ese establecimiento. NOVENO: que su hija no volvió a asistir a citas médicas, los funcionarios de la institución en donde está le han dejado perder sus citas. DÉCIMO: Que a raíz de sus problemas de estado emocional la institución decidió medicarla, a lo cual siempre estuvo en desacuerdo y se los manifesté. Ella aún es una niña la cual no debe ser medicada, lo que necesita es atención la cual yo como madre se la puede brindar.

Tiene el tiempo y la disposición de llevarla a sus citas médicas, comprarle sus elementos para que pueda estudiar, darles sus comidas a horas y de buena manera. A usted señor juez le ruego entregarme de nuevo el cuidado de mi hija A.T.S., ella no se encuentra bien en la institución donde está. Me da miedo que en algún momento pueda atentar en contra de su vida. UNDÉCIMO: Que en varias ocasiones su hija le ha enviado cartas en las cuales manifiesta lo mal que los tratan en la mencionada fundación, lo mal que se siente y su deseo de estar conmigo y con su hermano. DUODÉCIMO: que en ocasiones su hija solo tiene derecho a hacer una llamada, si a la persona quien llama no contesta, pierde su derecho a llamar por ese día. Es algo con lo cual no estoy de acuerdo, siendo una menor de edad la institución le debe dar la oportunidad de llamar a sus seres queridos cuando ellos los necesiten, son niños los cuales se sienten solos por no estar con su familia. DÉCIMO TERCERO: Que desde hace varios meses ha estado yendo a terapia psicológica como lo solicitó en un auto un funcionario del ICBF. Ha estado acudiendo a la Fundación Thalita Cumi. DÉCIMO CUARTO: Indica que en varias ocasiones una trabajadora social del ICBF quedó de ir a su domicilio para hacer la correspondiente visita para saber en qué condiciones iba a vivir su hija, pero dichas visitas nunca fueron realizadas por parte de la mencionada trabajadora e institución. No fue porRadicado 110013187004202100055 01 A/ A.T.S. Tutela de 2ª instancia

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falta de voluntad de su parte, fue por parte del ICBF, preguntando en varias ocasiones el motivo de la inasistencia, en la cual nunca me dieron una respuesta que en realidad sustentará la inasistencia por parte de ellos. DÉCIMO QUINTO: Dentro del proceso administrativo que adelanta el ICBF, se adelantó audiencia de pruebas y de fallo, en lo cual resolvieron declarar a mi hija en estado de vulneración de derechos. No estuve de acuerdo con el mencionado fallo, pero por desconocimiento dentro de la mencionada audiencia no interpuse el recurso correspondiente que era su única oportunidad. DÉCIMO SEXTO: Una vez más le ruego señor Juez entregarme el cuidado y custodia de mi hija A.T.S., a pesar de que está en una Institución Estatal, ella no recibe los cuidados que necesita una menor de edad, pasa lo contrario, su salud física y emocional se ha venido deteriorando, ya no quiere estudiar, se corta, se corta el cabello, la veo cada día más deteriorada en su estado anímico y físico, me da miedo que un día intente atentar contra su vida por las mismas condiciones en que se encuentra. Alison ya no es la misma niña que estaba bajo mi cuidado hace algunos años. Por favor, señor Juez, yo como su madre estoy comprometida con ella a darle lo mejor que puedo, a prestarle atención y cuidados que ella necesita”1. (Errores y negrillas propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL Por reparto conoció el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y, previo el trámite de ley, el 2 de noviembre de 2021, profirió fallo por el cual declaró improcedente el amparo deprecado en favor de A.T.S. Tras hacer un recuento jurisprudencial acerca del requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela, encontró probado que la demanda se dirige

2021, profirió fallo por el cual declaró improcedente el amparo deprecado en favor de A.T.S. Tras hacer un recuento jurisprudencial acerca del requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela, encontró probado que la demanda se dirige en contra de un proceso administrativo seguido por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -en adelante ICBF-, para la restitución de los derechos de la menor. En ese orden, resaltó que la progenitora no agotó los recursos de ley en contra de la determinación mediante la cual se decidió acerca de las medidas cautelares dictaminadas en favor de la adolescente, quedando en firme, y sin que la acción de tutela sea una instancia paralela a las

1 Archivo digital “TUTELA NI. 15152”. Folios 125 a 137.Radicado 110013187004202100055 01 A/ A.T.S. Tutela de 2ª instancia 4

4 determinaciones proferidas por la entidad accionada, no se satisfacía el requisito de subsidiariedad, tornándose el amparo improcedente. 4.- DE LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó señalando que, que si bien no interpuso los recursos de ley en el proceso administrativo, acudió a la acción de tutela en aras de proteger los derechos fundamentales de su hija, porque priman estos sobre los requisitos para la procedencia del amparo constitucional. Insistió que la menor se ha visto afectada emocionalmente dentro de la institución, no se le presta la atención y apoyo que requiere, e insiste que ella es la única que le puede brindar la dedicación para la protección de sus derechos. 5. - ANÁLISIS PARA DECIDIR De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer del recurso de impugnación elevado contra el fallo proferido el 2 de noviembre del 2021, por el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente el amparo pretendido por GLORIA RAQUEL SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, en representación de su menor hija A.T.S. De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades presentadas, esta Sala verificará i) lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en cuanto a la vulneración de derechos fundamentales como requisito de procedencia del amparo constitucional; ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela; para luego, iii) determinar si, conforme se señala existe alguna vulneración de los derechos fundamentales alegados por la accionante.Radicado 110013187004202100055 01 A/ A.T.S. Tutela de 2ª instancia 5

5.1.- La jurisprudencia constitucional ha señalado que la vulneración de derechos fundamentales es un presupuesto necesario para la procedencia del amparo constitucional. Al tenor ha indicado: “Como se sabe, la prosperidad de la acción de tutela está supeditada a la demostración del quebrantamiento o amenaza de vulneración de por lo menos un derecho fundamental, y que esa violación o amenaza del derecho tenga relación directa con una acción u omisión imputable a la autoridad pública accionada. De lo contrario, la acción no está llamada a tener éxito”.2 Ahora bien, el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, prevé que: “Artículo 5º. Procedencia de la Acción de Tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito.” (Subrayado añadido) Así las cosas, es claro que, el amparo de tutela procede solamente cuando se verifican un conjunto de requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional y la reglamentación del mecanismo de defensa constitucional; luego, no cualquier situación que involucre derechos y su posible afectación puede ser protegida por este instrumento. 5.1.2.- En torno al principio de subsidiariedad, ha dicho la jurisprudencia constitucional:

“La acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de sus derechos fundamentales o, en caso de existir tal recurso judicial, se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El carácter subsidiario de esta acción “impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales (…) y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan 2 Corte Constitucional, sentencia T-430 de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.Radicado 110013187004202100055 01 A/ A.T.S. Tutela de 2ª instancia

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idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”. No obstante, la Corte ha advertido que el estudio de la subsidiariedad de la acción de tutela no consiste en una mera verificación formal de la existencia de otros mecanismos judiciales o administrativos. Por el contrario, le corresponde al juez constitucional analizar la situación particular del accionante y los derechos cuya protección se solicita, con el fin de comprobar si aquellos resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales. Por ejemplo, en los asuntos que involucran derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, el análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad es menos riguroso, debido al interés superior de los menores de edad, garantizado por el artículo 44 de la Constitución. De manera reiterada, la Corte ha advertido que el juez constitucional debe determinar si los medios de defensa judicial disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien acude a la acción tutela. Si no es así, puede otorgar el amparo de dos maneras distintas: (i) como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria, y (ii) como mecanismo eficaz de protección de los derechos fundamentales. La primera posibilidad implica que si bien las acciones ordinarias pueden proveer un remedio integral, no son lo suficientemente expeditas para evitar un perjuicio irremediable. La segunda, que el medio de defensa ordinario no ofrece una solución integral para la protección de los derechos fundamentales comprometidos. La existencia de las otras vías judiciales debe ser analizada en

cada caso concreto, en cuanto a su eficacia. Si no permiten resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrecen una solución integral para el derecho comprometido, es procedente la acción de tutela como mecanismo de amparo definitivo de los derechos fundamentales invocados”3. 5.2.- Descendiendo al caso en concreto, la situación que conduce a la accionante a interponer la demanda en representación de su menor hija, es la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la salud, a la educación y a la familia, derivado del actuar de las entidades accionadas, en tanto no le han brindado la atención requerida a A.T.S., durante el tiempo que ha estado bajo el cuidado de la Fundación Educar Colombia –en adelante EDUCOL-.

3 Corte Constitucional. Sentencia T – 091 de 2018.Radicado 110013187004202100055 01 A/ A.T.S. Tutela de 2ª instancia 7

7 De acuerdo con lo que es objeto de impugnación, se tiene que demostrado que el 13 de abril de 20214, se aperturó un proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de la mencionada adolescente, en el que se impuso, entre otras medidas, la ubicación inmediata y provisional en un centro de emergencia. El 1º de octubre siguiente, se convocó a los progenitores de la menor a la audiencia de pruebas y fallo, y mediante Resolución No. 788 de la misma fecha, se confirmó la medida de restablecimiento de derechos, decisión contra la cual procedía el recurso de reposición y la homologación ante el juez de familia. Conforme lo admite la demandante, no interpuso ningún recurso en contra de dicha determinación, en aras de salvaguardar los derechos fundamentales de su menor hija; lo cual hace que sin haberse agotado por la accionante los recursos ordinarios con los que contaba, la acción de tutela resulta improcedente, por falta de cumplimiento del principio de subsidiaridad, pues esta no es una acción de plena competencia, sino residual a las ordinarias establecidas para ese efecto. 5.2.1.- No obstante lo anterior, en torno a la presunta vulneración de los derechos a la salud, vida y dignidad humana, es preciso señalar que verificados los elementos allegados, como son algunas cartas de la menor, con ello no se demuestra alguna clase de desconocimiento de derechos de la adolescente. Por el contrario, en las respuestas ofrecidas por las accionadas, específicamente por EDUCOL5, se probó que la adolescente ha sido atendida por múltiples profesionales para la restauración de sus derechos fundamentales, en específico, por el área de psicología6 se le practicó la valoración inicial el 4 de mayo de 2021, con seguimientos el

4 Archivo digital “TUTELA NI. 15152”. Folios 125 a 137. 5 Ibídem. Folios 47 a 50. 6 Ibídem. Folios 51 a 56.Radicado 110013187004202100055 01 A/ A.T.S. Tutela de 2ª instancia 8

2 de junio, 1º y 31 de julio, 11 y 30 de agosto, 27 de septiembre y 25 de octubre de 2021. En torno a las citas médicas7, el 26 de mayo de 2021, se le tomaron muestras de laboratorio; el 18 de junio siguiente se le realizó la valoración inicial y el 10 de septiembre posterior tuvo cita con medicina general. Se encuentran programadas citas con el especialista en psiquiatría el 28 de noviembre y control por psicología el 6 de noviembre de 2021. Aclaró que a la joven no se le ha suministrado ningún medicamento con ocasión a su salud mental, solamente acetaminofén por haber resultado contagiada de COVID-19; ello, claro está, conforme a la orden médica prescrita por el galeno tratante. De otra parte, por el área de trabajo social8, se cuenta con la valoración inicial del 3 de mayo de 2021, con seguimientos del 2 de junio, 30 de junio, 28 de julio, 26 de agosto y 24 de septiembre de la corriente anualidad. Frente a su educación, se le efectuó la valoración inicial por pedagogía el 3 de mayo de 2021, con seguimientos del 30 de junio, 29 de julio, 27 de agosto, 25 de septiembre y 24 de octubre, que dan cuenta del comportamiento académico y lúdico de aquella; también se registra la entrega de la dotación escolar mensual, la cual fue suministrada el 7 de mayo, 13 de junio, 12 de julio, 3 de agosto y 21 de septiembre de 20219. En relación con la vulneración al derecho a la familia, la accionada señaló que se estableció una política para que los menores a su cargo realicen una llamada a la semana para mantener contacto con sus 7 Ibídem. Folios 79 a 88.. 8 Ibídem. Folios 57 a 60. 9

la vulneración al derecho a la familia, la accionada señaló que se estableció una política para que los menores a su cargo realicen una llamada a la semana para mantener contacto con sus 7 Ibídem. Folios 79 a 88.. 8 Ibídem. Folios 57 a 60. 9 Ibídem. Folios 70 a 76.Radicado 110013187004202100055 01 A/ A.T.S. Tutela de 2ª instancia

9 familiares; además, aquellos parientes que no puedan asistir a las visitas presenciales, se les permite realizar una videollamada, y si no se obtiene respuesta, se efectúan dos intentos más en aras de establecer comunicación. En cuanto a las cartas de los familiares, adujo que no se les permite a los menores consérvalas, en tanto que se presta para riñas por el respeto de las pertenencias entre éstos; aunado ello, a que previo a entregarlas, se realiza la revisión y lectura, para determinar si es productiva y formativa en el proceso, claro está, procurando la salvaguarda de la integridad emocional. Frente a los implementos de vestuario, se tiene que a la menor se le hizo la entrega de la dotación personal el 2 de mayo de 2021, brindándole un par de zapatos y de chancletas, las cuales se repusieron en septiembre de la corriente anualidad. De lo anterior se evidencia que las presuntas irregularidades que se mencionan en la demanda no tienen piso ni sustento probatorio, y sí, por el contrario, se tiene demostrado todas las gestiones necesarias para el bienestar y recuperación de la joven, brindándole todos los servicios integralmente y realizando un seguimiento periódico, motivo por el cual tampoco hay lugar a considerar vulneradas las garantías fundamentales de la menor A.T.S. En consecuencia, sin que los argumentos de la impugnación estén llamados a prosperar, y sí que se le ha prestado todo el servicio que requiere en pro del restablecimiento de sus derechos, debe confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,Radicado 110013187004202100055 01 A/ A.T.S. Tutela de 2ª instancia 10

10 RESUELVE PRIMERO.- Confirmar la sentencia proferida el 2 de noviembre del 2021, por el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente el amparo pretendido por GLORIA RAQUEL SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, en representación de su hija A.T.S. SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. TERCERO.- Remítase a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión. COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑARadicado 110013187004202100055 01 A/ A.T.S. Tutela de 2ª instancia 11

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Andrea B.