TSDJ BOG SP - 110013187005 2023 00142-01-(09-02-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 110013187005202300142-01 Accionante: Zayda Patricia Celis Bernal Accionada: E.P.S. Sánitas Motivo: Tutela de segunda instancia Decisión: Confirma Acta No.: 016 Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el representante legal de la E.P.S. Sánitas contra el fallo proferido el 22 de diciembre de 2023 por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas de Bogotá, que concedió el amparo solicitado por Zayda Patricia Celis Bernal en desmedro de la recurrente. ANTECEDENTES RELEVANTES 1. En la sentencia recurrida1 se resumieron los fundamentos de la demanda, así: “1. Afirmó la accionante que tiene 41 años de edad y se encuentra afiliada para la prestación de sus servicios de salud a la EPS SÁNITAS, además, es madre cabeza de hogar de la cual dependen dos (2) menores. 2. Refirió que labora como independiente desde el año 2016 a través de contratos de prestación de servicios, cumpliendo de conformidad con la ley respecto de sus aportes a la seguridad social integral. 3. Dijo que actualmente cuenta con un contrato de prestación de servicios celebrado con la Gobernación de Cundinamarca, el cual se encuentra suspendido por el término de 6 meses o 180 días 1 Archivo “15AI1675 fallo ampara acción de tutela”

de 6 meses o 180 días 1 Archivo “15AI1675 fallo ampara acción de tutela” del expediente digital.Radicación: 110013187005202300142-01 Accionante: Zayda Patricia Celis Bernal Accionada: E.P.S. Sánitas Motivo: Tutela de segunda instancia

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debido a la licencia por maternidad, la cual inicio el 9 de octubre el día que nació su hijo. 4. Indicó que, a través de oficios del 27 de octubre de 2023 radicado No. 59065781 y del 23 de noviembre 2023, radicado No. 0008856193, solicitó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, sin embargo, la accionada por medio del oficio con radicado No. 8856193 con fecha de 4 de diciembre 2023, dio respuesta negativa a la petición argumentando que los aportes no se realizaron dentro de los tiempos establecidos de acuerdo al decreto 1427 de 2022. 5. Argumentó que la negativa del pago de dicha prestación económica afecta sus derechos fundamentales, así como los de sus hijos. 6. Por esas razones, acude a esta acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, solicitando a este despacho ordenar a la accionada realizar el pago de la licencia de maternidad reclamada”. 2. Por reparto fue asignado, en primera instancia, el conocimiento de la demanda al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas, que en auto del 13 de diciembre de 20232 ordenó darle trámite y dispuso notificarla a la E.P.S. Sánitas, a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y a la Gobernación de Cundinamarca. 3. Al proferir el fallo3, el a quo consideró viable acceder a la pretensión formulada en el libelo, porque el subsidio económico en mención, ante la imposibilidad de la accionante de laborar por encontrarse en uso de la licencia de maternidad, constituye su única fuente de ingresos para solventar sus necesidades básicas. Estimó que la E.P.S. Sánitas vulneró los derechos cuya protección se

en mención, ante la imposibilidad de la accionante de laborar por encontrarse en uso de la licencia de maternidad, constituye su única fuente de ingresos para solventar sus necesidades básicas. Estimó que la E.P.S. Sánitas vulneró los derechos cuya protección se pide, pues si bien la accionante no hizo el aporte a salud del mes de octubre de 2023 de manera oportuna, esto es, en la fecha fijada en el Decreto 1990 de 2016, la EPS se allanó a la mora al no rechazarlo en su momento, con lo cual no puede ahora negar el pago de la licencia, conforme lo tiene señalado la Corte Constitucional por vía jurisprudencial, razón por la cual concedió el 2 Archivo “avoca NI2796” ibídem. 3 Archivo“15AI1675 fallo ampara acción de tutela” ibídem.Radicación: 110013187005202300142-01 Accionante: Zayda Patricia Celis Bernal Accionada: E.P.S. Sánitas Motivo: Tutela de segunda instancia

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amparo y le ordenó proceder de conformidad en un término no superior a las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esa providencia. Se abstuvo de ordenar el recobro al ADRES por el pago del subsidio en mención. 4. Al sustentar la impugnación4, el representante legal de la E.P.S. Sánitas señaló que como la accionante no realizó el aporte correspondiente al mes de octubre de 2023 de manera oportuna, época para la cual nació su hijo, no procede el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, acorde con lo señalado en el Decreto 1427 de 2022. En todo caso, solicitó que en el evento de confirmarse el amparo, se le autorice realizar el recobro al ADRES respecto del pago del aludido subsidio. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Acorde con lo expresado por la Corte Constitucional5, cuando se presentan controversias relativas al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, la acción de tutela resulta improcedente, porque el legislador asignó la competencia exclusiva para resolver ese tipo de asuntos a la jurisdicción ordinaria en lo laboral. No obstante, en los casos en que el mínimo vital de la madre y del hijo recién nacido se encuentre afectado por la falta de pago de la licencia de maternidad, la acción de tutela se torna procedente, en procura del goce efectivo de sus derechos fundamentales, conforme lo tiene expresado también la alta Corporación en cita. En efecto: “En materia del reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad, esta Corporación ha

fijado unos criterios específicos en torno al requisito de subsidiariedad. Si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela resulta improcedente para resolver pretensiones relativas al reconocimiento de prestaciones económicas, también ha afirmado que, al tratarse de la licencia de maternidad, su pago efectivo puede ser ordenado a través del 4 Archivo “impugnación Sánitas” ibídem. 5 Corte Constitucional, sentencias T-224 de 2021 y T-014 de 2022, entre otras.Radicación: 110013187005202300142-01 Accionante: Zayda Patricia Celis Bernal Accionada: E.P.S. Sánitas Motivo: Tutela de segunda instancia

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mecanismo de amparo constitucional, en atención al compromiso de proteger derechos fundamentales que su falta de reconocimiento puede representar. En efecto, la Corte Constitucional ha considerado que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad, en ocasiones, puede afectar los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la madre y de su hijo o hija, circunstancias en las que la remisión a las acciones ordinarias para solucionar la controversia puede hacer nugatorio el goce efectivo de tales derechos fundamentales, por lo que se activa la competencia del juez constitucional para conocer de fondo la materia” En el presente caso, se tiene acreditado que el hijo de Zayda Patricia Celis Bernal nació el 9 de octubre de 20236, lo cual significa que su licencia inició a partir de esa fecha y culmina el próximo 11 de febrero de 2024, conforme al certificado expedido por el galeno adscrito a la E.P.S. Sánitas. Esa situación permite inferir que la accionante no se encuentra laborando y no cuenta con otro medio económico diferente al ingreso derivado de la licencia de maternidad para satisfacer sus necesidades básicas y las de su hijo. Por lo menos, no se demostró lo contrario en el presente asunto. Por tanto, el estudio de la procedencia de la acción de tutela debe flexibilizarse para determinar si le asiste o no derecho al pago de dicha prestación económica por parte de la referida entidad promotora de salud. Pues bien, el inciso primero del artículo 2.2.3.2.1. del Decreto 1427 de 2022 señala que: “Habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando el pago de la totalidad de las cotizaciones correspondientes al periodo de gestación se haya realizado máximo en la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la licencia junto con sus intereses de mora, cuando haya lugar”. El artículo 3.2.2.1. del Decreto 1990 de

pago de la totalidad de las cotizaciones correspondientes al periodo de gestación se haya realizado máximo en la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la licencia junto con sus intereses de mora, cuando haya lugar”. El artículo 3.2.2.1. del Decreto 1990 de 2016, a su turno, señala que todos los aportantes al sistema de salud efectuarán sus cotizaciones utilizando la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA), a más tardar en las fechas fijadas en esa normatividad, que para el caso de la demandante, cuyo número de cédula en sus dos últimos dígitos culmina en 51, es el día 9º hábil de cada mes vencido. 6 Archivo “subsanación documentos anexos” del expediente digital.Radicación: 110013187005202300142-01 Accionante: Zayda Patricia Celis Bernal Accionada: E.P.S. Sánitas Motivo: Tutela de segunda instancia

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Si bien la accionante efectuó sus cotizaciones al sistema de salud de manera continua e ininterrumpida y dentro de la fecha límite prevista en la normatividad en cita durante el tiempo de gestación, lo cierto es que el aporte correspondiente al mes de octubre de 2023, época para la cual nació su hijo, lo hizo de manera extemporánea, esto es, el 20 de noviembre, cuando debió hacerlo a más tardar el 15 de ese mismo mes, conforme así quedó acreditado en el certificado PILA7, con lo cual, en principio, no sería acreedora del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, acorde con lo señalado en el artículo 2.2.3.2.1. del Decreto 1427 de 2022. Sin embargo, la Sala observa que la E.P.S. Sánitas, no obstante conocer sobre la extemporaneidad del aporte, no lo rechazó ni tampoco inició las acciones de cobro fijadas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, sino que, por el contrario, lo aceptó8, allanándose a la mora por el pago tardío del aporte en salud, de manera que ya no puede negarse a reconocer y pagar la licencia de maternidad. Al hacerlo, indudablemente vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital de la accionante. Sobre el particular tiene señalado la Corte Constitucional9: “En múltiples ocasiones, esta Corporación ha señalado que en aplicación de la figura jurídica del allanamiento a la mora, en los casos en que la Empresa Promotora de Salud, a pesar de la falta parcial o extemporaneidad de las

cotizaciones efectuadas por el empleador o la trabajadora, no haya requerido de manera expresa el pago respectivo o no haya manifestado su rechazo, deberá reconocer y pagar la prestación económica reclamada a favor de su beneficiaria. Ello por cuanto, la actitud omisiva por parte de la entidad en este sentido “[n]o puede ser alegada a su favor frente a la parte más débil de la relación, la madre y su hijo, que por demás, sí ha participado en el sistema amparada en la buena fe y en el cumplimiento oportuno de sus obligaciones.” En este sentido, en sentencia T-559 de 2005, esta Corporación afirmó: “En el caso de madres que trabajan de manera independiente, el gravamen que impondría la ley si no se reconociera el allanamiento a la mora en el que incurren las E.P.S., podría ser mayor al que 7 Ibídem. 8 Archivo “respuesta Sanitas EPS” ibídem. 9 Sentencia T-1160 de 2008 y T-526 de 2019, entre otras.Radicación: 110013187005202300142-01 Accionante: Zayda Patricia Celis Bernal Accionada: E.P.S. Sánitas Motivo: Tutela de segunda instancia

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tienen aquellas que son laboralmente dependientes, ya que, en el caso de éstas últimas, ante el no pago de la licencia por parte de la E.P.S. correspondiente, las madres tienen la posibilidad de cobrar el auxilio de maternidad a su empleador, cuando la negativa en el pago por parte de la entidad promotora de salud se debe a un incumplimiento en las obligaciones que tiene éste para con el sistema. En cambio, cuando estamos ante un caso de una trabajadora independiente, frente a la imposibilidad para trabajar durante el tiempo de la licencia y la negativa de pago por parte de la E.P.S del auxilio por maternidad, la madre no tendría a quien acudir para que asumiera esa obligación, lo cual la dejaría desprotegida a ella y a su hijo recién nacido.” En conclusión, en aplicación de la figura jurídica del allanamiento a la mora, las EPS no podrán abstenerse de reconocer y pagar la licencia de maternidad a las trabajadoras dependientes, así como a las trabajadoras independientes, en los casos en que frente a la cancelación extemporánea de los aportes al sistema de seguridad social en salud han aceptado el pago”. En tal virtud, la Sala impartirá confirmación al fallo impugnado, en cuanto concedió el amparo en favor de Celis Bernal. La E.P.S. Sánitas solicitó en el escrito de impugnación que, en caso de confirmarse el amparo, se le autorice realizar el recobro al ADRES respecto de la prestación económica reconocida en la sentencia. La resolución 5395 de 2013 prevé el procedimiento de recobro ante el ADRES, el cual otorga a las entidades promotoras de salud la facultad para realizar la reclamación pertinente. Dicho procedimiento también se encuentra regulado en el Decreto 780 de 2016. En tal virtud, la E.P.S. Sánitas cuenta con el mecanismo administrativo anteriormente citado para obtener el pago por razón del

promotoras de salud la facultad para realizar la reclamación pertinente. Dicho procedimiento también se encuentra regulado en el Decreto 780 de 2016. En tal virtud, la E.P.S. Sánitas cuenta con el mecanismo administrativo anteriormente citado para obtener el pago por razón del amparo concedido en esta sentencia, por cuya razón resultaría injustificado eximir a la entidad promotora de salud agotar dicho procedimiento10. En consecuencia, este Tribunal se abstendrá de ordenar el recobro, sentido en el cual se confirmará el fallo impugnado. 10 Ver sentencia de la Corte Constitucional T-727 de 2011.Radicación: 110013187005202300142-01 Accionante: Zayda Patricia Celis Bernal Accionada: E.P.S. Sánitas Motivo: Tutela de segunda instancia

7 Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal de tutelas del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Oportunamente, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado