TSDJ BOG SP - 110013187005201802365-02-(28-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Radicación 110013187005201802365-02 Procedencia Juzgado Quinto de EPMS Condenado Wilson Torres Becerra Delito Tráfico de estupefacientes Objeto Auto niega libertad condicional Decisión Confirma Aprobado en Acta 123

Bogotá D.C, veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO El Tribunal procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado Wilson Torres Becerra contra el auto del 23 de septiembre de 2019 mediante el cual el Juzgado Quinto de Ejecución de penas y Medidas de Seguridad de Bogotá negó al sentenciado el beneficio de libertad condicional.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 11 de septiembre de 2007 la Segunda Sala Especializada Penal de Lambayeque (Perú) condenó a Wilson Torres Becerra -Colombianoa 25 años de prisión, multa de 300 soles e inhabilitación por tres años, por tráfico ilícito de drogas.

Recurrida por su defensor, el 11 de junio de 2008 la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú , reformó dicha providencia en el sentido de imponer al encartado la pena de 20 años de prisión.

2. El 22 de marzo de 2018 Torres Becerra fue repatriado y la vigilancia de su

la República de Perú , reformó dicha providencia en el sentido de imponer al encartado la pena de 20 años de prisión.

2. El 22 de marzo de 2018 Torres Becerra fue repatriado y la vigilancia de su condena fue repartida al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Es oportuno agregar que , el sentenciado se encuentraRadicado 2018-02365-02

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privado de la libertad por esta causa desde el 6 de noviembre de 2005 y ha sido destinatario de redención de pena en total de 3 meses y 22 días.

3. El 23 de septiembre de 2019 el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá negó a Wilson Torres Becerra la libertad condicional de que trata el canon 64 del Código Penal, pues si bien ha descontado más de las 3/5 de la sanción impuesta (las tres quintas partes de 240 meses – 20 años corresponden a 144 meses - 12 años, de los cuales ya lleva 170 meses y 10 días) y cuenta concepto de conducta favorable, lo cierto es que sin entrar en nuevas valoraciones de la conducta, resulta improcedente conceder el subrogado penal, ya que el mensaje de impunidad que se enviaría a la sociedad en general sería de carácter negativo en relación con fenómenos delincuenciales como lo es el tráfi co de estupefacientes, puesto que el procesado hací a parte de una organización que pretendía distribuir por diferentes países sustancias psicotrópicas, siendo aprehendido fuera de su país natal1.

de estupefacientes, puesto que el procesado hací a parte de una organización que pretendía distribuir por diferentes países sustancias psicotrópicas, siendo aprehendido fuera de su país natal1.

4. El sentenciado interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra de la anterior decisión en la medida en que, en su sentir, se vulneró el debido proceso por cuanto solicitó resolver la libertad condicional con el artículo 64 del Código Penal original , pero en el auto cuestionado s e tuvo en cuenta la modificación contenida en la Ley 1709 de 2014. Adicionalmente, invoca una condición de igualdad jurídica en relación con el co -procesado Fausto Castillo Cabezas, a quien se le concedió el subrogado pretendido, desde abril de 2018, por lo que, el Juez de Penas insiste en negar el reconocimiento, a pesar de cumplir los requisitos exigidos en la normatividad penal2.

5. El 1° de noviembre de 201 9 el a quo no encontró motivos para reponer la decisión de primera instancia3.

1 Folios 196-207 2 Folios 208-210 3 Folios 211-217Radicado 2018-02365-02

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CONSIDERACIONES El Tribunal Superior de Bogotá asumirá la competencia de la presente apelación conforme a la normativa contenida en la Ley 906 de 2004, pues para la fecha de los hechos, esto es, 6 de noviembre de 2005, el sistema penal acusatorio ya se encontraba vigente en el territorio patrio, y concretamente en es te Distrito Judicial. Ahora bien, aun cuanto el artículo 478 ídem dispone que tratándose de

ya se encontraba vigente en el territorio patrio, y concretamente en es te Distrito Judicial. Ahora bien, aun cuanto el artículo 478 ídem dispone que tratándose de determinaciones que versen sobre mecanismos sustitutivos correspondería resolverlos en segunda instancia al juez que emitió la sentencia de primera instancia, lo cierto es que en este caso no existe tal administrador de justicia dado que quien emitió el fallo de primera instancia fue una autoridad foránea (la Segunda Sala Especializada Penal de Lambayeque -Perú-), por lo que, en ese orden de ideas, la Sala asumirá lo dispuesto en la cláusula general de que trata el artículo 346 de la Ley 906 de 2004 que atribuye conocer y decidir de los recursos de apelación promovidos en contra de las determinaciones de los jueces de ej ecución de penas y medidas de seguridad de su distrito judicial4.

Problema jurídico Comoquiera que la discusión que se plantea entre la decisión y la inconformidad del apelante se hace en torno a la ley vigente aplicable y a los efectos en virtud del principio de favorabilidad, corresponde a esta Sala establecer si el estudio de la libertad condicional realizada por la funcionaria judicial, se debió hacer conforme lo dispuesto en la Ley 1709 de 2014. Para resolver el interrogante planteado, se hace necesario traer a colación las modificaciones normativas que han gobernado, para la época de ocurrencia de los hechos y su procesamiento criminal , el instituto del beneficio de la libertad condicional, descrito en el artículo 64 del C.P.:

4 Al respecto, en el mismo sentido: Tribunal Superior de Bogotá, radicados: 110013187006201307222 -01,

hechos y su procesamiento criminal , el instituto del beneficio de la libertad condicional, descrito en el artículo 64 del C.P.:

4 Al respecto, en el mismo sentido: Tribunal Superior de Bogotá, radicados: 110013187006201307222 -01, 110013187001201404005-01, 110013187016201312546-01 y 11001387023201721242-01Radicado 2018-02365-02

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1. El texto original –Ley 599 de 2000-, de la mencionada norma indicaba: El Juez concederá la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad mayor de tres (3) años 5, cuando haya cumplido las tres quintas partes de la condena, siempre que de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el Juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena.

No podrá negarse el beneficio de la libertad condicional atendiendo a las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena. El período de prueba será el que falte para el cumplimiento total de la condena. Por su parte, la Ley 890 de 2004 preceptúa: El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y

durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y de la reparación a la víctima. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como período de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto. (Subrayado por el Tribunal) En tanto, el artículo 25 de la Ley 1453 de 2011 indica: Libertad condicional. El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de

5 Este aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.Radicado 2018-02365-02

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reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y de la reparación a la víctima o se asegure el pago de ambas mediante garantía personal, prendaria, bancaria o mediante acuerdo de pago. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como período de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto. Parágrafo. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, cuando haya

aumentarlo hasta en otro tanto. Parágrafo. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, siempre que la pena impuesta no sea por delitos de genocidio, contra el Derecho Internacional Humanitario, desaparición forzada, secuestro extorsivo, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de menores de edad, uso de menores de edad para la comisión de delitos, tráfico de migrantes, trata de personas, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, extorsión, concierto para delinquir agravado, lavado de activos, terrorismo, usurpación y abus o de funciones públicas con fines terroristas, financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada, administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada, financiación del terrorismo y administración de rec ursos relacionados con actividades terroristas, delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, municiones o explosivos . (Subrayado por el Tribunal) Finalmente, el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 establece:Radicado 2018-02365-02

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(Subrayado por el Tribunal) Finalmente, el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 establece:Radicado 2018-02365-02

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El juez, previa valoración de la conducta punible , concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos:

1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena.

2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena.

3. Que demuestre arraigo familiar y social.

Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo. En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario. (Subrayado por el Tribunal)

2. Bajo lo expuesto, lo primero que se debe decir es que, por regla general, la ley penal rige para las conductas cometidas durante su vigencia, sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo

2. Bajo lo expuesto, lo primero que se debe decir es que, por regla general, la ley penal rige para las conductas cometidas durante su vigencia, sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 6º del C.P. “ [e]n materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” Con sujeción a la preceptiva citada , debe entenderse que los efectos de la vigencia de una norma inician con su promulgación y finaliza en el momento de su derogatoria, ya sea por modificación, o porque se suprimen de manera expresa. La excepción opera entonces, cuando la nueva ley es más favorable que la anteriorRadicado 2018-02365-02

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(retroactividad), o cuando la ley anterior resulta más fav orable que la posterior (ultractividad). De otra parte, el principio de favorabilidad no solo opera frente a las normas sustantivas, sino también e n materia procesal, así se indica en el artículo 6º de la Ley 906 de 2004, al consagrar que la norma permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Si solo se tratase de comparar en contexto, la norma más favorable para el estudio del subrogado peticionado por Torres Becerra sería el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, es decir, el original del Estatuto del 2000 (sin modificaciones), porque tal precepto normativo, no implicaba la valoración «de la gravedad de la conducta punible» ni «de la conducta punible» ; sin embargo, esta disposición no puede ser

tal precepto normativo, no implicaba la valoración «de la gravedad de la conducta punible» ni «de la conducta punible» ; sin embargo, esta disposición no puede ser aplicada en el caso sub examine, porque ella no se encontraba vigente para el momento en que se cometió la conducta punible; ello es así por cuanto para el 6 de noviembre de 2005, data en la que se cometieron los hechos, el precepto que estaba vigente era la modificación que introdujo el artículo 5 ° de la Ley 890 de 2004 [ al artículo 64 de la Ley 599 de 2000]. En esa medida, se debe aclarar al peticionario, que no se trata de un problema de coexistencia entre las normas de la ley 600 de 2000 y la 906 de 2004, puesto que la naturaleza del contenido en el canon 64 -libertad condicional - no es de condición adjetiva o procedimental, sino sustantiva; una razón más por la que su ubicación se hizo en el Estatuto de las penas -sin que ello sea un criterio excluyente- . El mismo filtro comparativo con el que relu ce el principio de favorabilidad sirve para confirmar la posición plasmada en la providencia atacada, en la que se optó por aplicar el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, desplazando lo que en la materia indicaba la Ley 890 de 2004; debido a que la segunda es más restrictiva en cuanto a su aplicación, al exigir tanto el pago de la multa impuesta en la sentencia condenatoria, y que se haya cumplido un ti empo mayor de la pena impuesta -esto es las 2/3 partes, frente a las 3/5 partes que exige la ley del 2014-.Radicado 2018-02365-02

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es las 2/3 partes, frente a las 3/5 partes que exige la ley del 2014-.Radicado 2018-02365-02

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3. En cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto al compañero de causa Faustino Castillo Cabezas , en otrora oportunidad una autoridad diferente le concedió la libertad condicional , debe advertirse que dicho auto por su naturaleza no tiene efectos vinculantes , máxime que la incorporación del artículo 5° de la Ley 890 de 2004, no se sujetó a la implementación gradual del sistema penal acusatorio, sino que según su mismo artículo 15: entró en vigencia «a partir del 1o. de enero de 2005…»6.

Sobre el derecho fundamental a la igualdad la Corte Constitucional en Sentencia T-059 de 2009 refirió: 5.2.3.1. Como se indicó en el acápite anterior (5.2.2.), la Sala considera que un juez no viola el derecho a la igualdad de una persona al decidir aplicar en determinado sentido la norma aplicable, así otros jueces o corporaciones judiciales decidan en sus sentencias en casos similares, aplicar el mismo ordenamiento en sentido distinto, si, prima facie, la decisión del juez que se acusa, se funda en una lectura del ordenamiento que se encuentra dentro del margen razonable de interpretación. En tal caso, constatar la existencia de decisiones judiciales distintas sobre un mismo tema no constituye, en sí misma una prueba de trato discriminatorio, por cuanto las diferencias que puedan existir con otro despacho judicial con relación [a] cómo ha de ser aplicado el ordenamiento legal, pueden surgir de diferentes situaciones, y muchas de ellas

una prueba de trato discriminatorio, por cuanto las diferencias que puedan existir con otro despacho judicial con relación [a] cómo ha de ser aplicado el ordenamiento legal, pueden surgir de diferentes situaciones, y muchas de ellas legítimas. Existen múltiples razones por las cuales un juez puede apartarse de la posición de otro juez sobre la misma cuestión jurídica en un caso judicial similar. Puede ocurrir, por ejemplo, que exista una controversia jurisprudencial legítima sobre el punto de debate; que se haya adoptado un cambio de jurisprudencia al respecto que hubiera modificado la respuesta a la cuestión tratada; o, simplemente, que el juez que falló de forma diferente haya aplicado erróneamente el derecho.

6 Contrario a lo indicado por otra Sala de decisión de esta misma corporación dentro del radicado 2017-21242-01, traído a colación por el apelante.Radicado 2018-02365-02

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En ese orden de ideas , la norma aplicable para el estudio del subrogado peticionado realizado por la Juez de primera instancia , atiende el principio de favorabilidad establecido en el artículo 29 CN, y, como el análisis de los presupuestos no fue materia de disenso, se procederá a confirmar el auto de primera instancia en lo que fuera postulado por el apelante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, RESUELVE: Primero. Confirmar el auto de lugar, fecha y hora, en lo que fue materia de apelación. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase,

Los magistrados,

Primero. Confirmar el auto de lugar, fecha y hora, en lo que fue materia de apelación. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase,

Los magistrados,

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

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