TSDJ BOG SP - 110013187009202000093-01-(25-02-2021)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110013187009202000093-01

Accionante : Diana Arce Niño Accionados : Armada Nacional - Colpensiones Procedencia : Juzgado 9° de Ejecución de Penas Motivo : Tutela 2° Instancia Acta N° : 80/21

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

I. ASUNTO

La sala resuelve la impugnación presentada por el apoderado de la accionante Diana Arce Niño, contra la sentencia proferida el 12 de enero de 2021 por el Juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en la que negó por improcedente la acción de tutela instaurada contra el Ministerio de Defensa, la Armada Nacional y Colpensiones.

II. HECHOS Y PRETENSIONES

2.1. En la demanda, el apoderado de la accionante informó que:

2.1.1. Diana Arce Niño , trabajó al servicio de la Armada Nacional desde el 16 de diciembre de 2011 hasta el 5 de agosto de 2019, fecha en la que renunció, por lo que la i nstitución mediante Resolución N° 881 del 29 de agosto de 2019 le solicitó a Colpensiones que la incluyera en nómina de pensionados.

2.1.2. La Armada Nacional no reportó el retiro y siguió realizando

de agosto de 2019 le solicitó a Colpensiones que la incluyera en nómina de pensionados.

2.1.2. La Armada Nacional no reportó el retiro y siguió realizando aportes sin cancelarle el salario, por lo que Colpensiones durante los 5 meses después del retiro -de septiembre de 2019 a enero de 2020no le pagó la asignación pensional, lo que le generó un perjuicio económico y un desequilibrio emocional por no contar con recursos para su subsistencia, lo110013187009202000093-01 Diana Arce Niño

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que desmejoró su calidad de vida, máxime cuando se encuentra en tratamiento psiquiátrico y requiere de controles y medicamentos.

2.1.3. A partir de febrero de 2020, a la actora se le canceló la asignación pensional; sin embargo, pese a que se ha solicitado ante la Armada Nacional y Colpensiones el pago de las 5 mesadas ninguna de las entidades responden, pues se endilgan la responsabilidad entre ellas.

2.2. Solicitó que se ordene a las accionadas que : i) le cancelen las mesadas pensionales que dejaron de pagarle entre septiembre de 2019 y enero de 2020 y ii) le informen cuál es la entidad que debe reconocer y pagar la pensión o el salario dejados de percibir durante ese tiempo.

2.3. Anexó: i) Informe psicológico, ii) Resolución N° 0881 de 2019 “por la cual se retira del servicio de la Armada Nacional a una empleada pública”, iii) Resolución SUB 9267 del 15 de enero de 2020 por medio de la cual se

la cual se retira del servicio de la Armada Nacional a una empleada pública”, iii) Resolución SUB 9267 del 15 de enero de 2020 por medio de la cual se ingresó en nómina de pensi onados a la actora , iv) Resolución N° 2020763485 “por medio de la cual se resuelve un trámite de reconocimiento de prestación económica en el régimen de prima media con prestación definida”, v) Oficios emitidos por el jefe de la División de Nóminas de la Armada Nacional a la accionante en los que se le dan respuestas a las peticiones de pago de las mesadas pensionales y otro dirigido a Colpensiones en el que se le pone de presente la situación de la pensionada, vi) Petición dirigida al Comandante de la Armada Nacional en el que se solicit ó el pago de las mesadas correspondientes a septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019 y enero de 2020, vii) Resolución SUB 36728 del 8 de febrero de 2020 por medio de la cual se confirmó la SUB 9267 del 15 de enero de 2020, viii) Certificados expedidos por la jefatura de desarrollo humano de la Armada Nacional.

III. PRIMERA INSTANCIA

3.1. Mediante auto de sustanciación del 28 de diciembre de 2020, el Juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá admitió la acción de tutela. Ordenó notificar a Colpensiones y al Ministerio de Defensa Nacional para que ejerciera n sus derechos de defensa y contradicción.110013187009202000093-01 Diana Arce Niño

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3.2. Respuestas:

Defensa Nacional para que ejerciera n sus derechos de defensa y contradicción.110013187009202000093-01 Diana Arce Niño

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3.2. Respuestas:

3.2.1. Colpensiones informó que mediante Resolución SUB 310073 del 28 de noviembre de 2019 se le reconoció a la accionante la pensión de vejez, por cuantía de $850.996 para el año 2019; sin embargo, su ingreso a nómina quedó en suspenso hasta que se acreditara su retiro del servicio.

Señaló que mediante Resolución SUB 289827 del 2 1 de octubre de 2019 se reliquidó la mesada pensional, pero el trámite también se suspendió hasta que se acreditara el retiro.

Manifestó que en la Resolución SUB 9267 del 15 de enero de 2020 la entidad reliquidó la mesada pensional en cuantía de $925.201 e ingresó a nómina a la accionante a partir del 1° de febrero del mismo año. Contra la decisión Diana Arce Niño interpuso recurso de apelación y solicitó que se tuvieran en cuenta los rubros correspondientes a septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019 y enero de 2020.

Refirió que l a decisión fue confirmada, ya que revisada la historia clínica de la actora se observó que la última cotización la realizó en el periodo 201910 con el empleador Comando Armada Nacional. Es decir, se realizaron cotizaciones posteriores a la fecha informada mediante Resolución N° 881 del 29 de agosto de 2019, esto es a 5 de septiembre el mismo año, razón por la cual la entidad procedió a incluir la prestación a co horte de nómina del

cotizaciones posteriores a la fecha informada mediante Resolución N° 881 del 29 de agosto de 2019, esto es a 5 de septiembre el mismo año, razón por la cual la entidad procedió a incluir la prestación a co horte de nómina del 1° de febrero de 2020.

3.2.2. La Armada Nacional informó que Colpensiones manifestó no ser competente para el pago de las mesadas que reclama la accionante, debido a que la institución realizó aportes hasta octubre de 2019, lo cual es cierto debido a que el sistema liquidó pensión y salud hasta ese mes; sin embargo, ello no quiere decir que la demandante siguiera vinculada al servicio, pues se retiró el 29 de agosto con novedad fiscal a partir del 5 de septiembre.

Agregó que la situación expuesta se informó tanto a Colpensiones como a la actora, a quien se le dio respuesta a todas las peticiones que elevó para el pago de las mesadas pensionales.110013187009202000093-01 Diana Arce Niño

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Anexó: i) certificado de aportes, ii) Resolución N° 881 del 29 de agosto de 2019 “ por la cual se retira del servicio de la Armada Nacional a una empleada pública”, iii) Formato de comunicación de actos administrativos, iv) Respuestas a las peticiones elevadas por Diana Arce Niño , v) Oficio mediante el cual se corrió traslado de la solicitud de pago a Colpensiones, v) Petición radicada por la tutelante, para el pago de la s mesadas pensionales de octubre a diciembre de 2019 y enero de 2020, vi) Certificados emitidos por la jefatura de desarrollo humano de la dirección de personal de

la Armada Nacional.

pensionales de octubre a diciembre de 2019 y enero de 2020, vi) Certificados emitidos por la jefatura de desarrollo humano de la dirección de personal de la Armada Nacional.

3.3. Mediante sentencia del 12 de enero de 202 1, el a quo negó por improcedente la demanda instaurada a favor de Diana Arce Niño.

Consideró que no se reunieron los requisitos de inmediatez y subsidiaridad que caracterizan a la acción de tutela, en cuanto pasaron 10 meses desde la aparente vulneración de los derechos fundamentales que reclamó sin que interpusiera la demanda, y además cuenta con otra vía de defensa judicial, para que sea un juez ordinario quien decida a cuál de las 2 entidades accionadas le correspondería reconocer y pagar las mesadas que la actora rec lama, máxime cuando no se evidenció configurado un perjuicio irremediable.

IV. IMPUGNACIÓN

El apoderado de la accionante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia. Señaló que, contrario a lo que consideró el a quo, Diana Arce Niño sufrió afectaciones psicológica y económica s por el tiempo en el que no se le pagaron las mesadas pensionales, e incluso se encuentra en tratamiento psiquiátrico por que la vulneración se prolongó en el tiempo.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Esta colegiatura asume el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela al ser el superior funcional del Juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá -art. 32 del D .L 2591/91la presente acción de tutela al ser el superior funcional del Juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá -art. 32 del D .L 2591/915.2. Conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución110013187009202000093-01 Diana Arce Niño

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Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares. Su naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial, salvo cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable, pues con ello se evita que se haga un uso abusivo de éste, ya que de ningún modo puede suplir procedimientos o trámites legalmente estatuidos para determinados casos.

5.3. De conformidad con los elementos de prueba obtenidos durante el trámite constituci onal, desde el inicio , la sala advierte que la sentencia impugnada será confirmada , toda vez que los reparos que hace el impugnante carecen de fundamento, por cuanto:

Primero. Principio de inmediatez

La accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales por cuanto ni Colpensiones ni la Armada Nacional le reconocen y pagan las mesadas pensionales correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019 y enero de 2020. Por su parte, instauró acción de tutela el 24 de diciembre de 2020, es decir, aproximadamente 11 meses después.

noviembre y diciembre de 2019 y enero de 2020. Por su parte, instauró acción de tutela el 24 de diciembre de 2020, es decir, aproximadamente 11 meses después.

La Corte Constitucional enseñó que la acción de tutela no puede solicitarse en cualquier momento sin atender la época en la que ocurrió la acción u omisión que origina la violación o amenaza de los derechos fundamentales que se reclamen, pues dicho mecanismo debe promoverse oportunamente, esto es, en un término razonable, después de la ocurrencia de los hechos que motivaron el agravio de los derechos, porque de otra forma se desvirtuaría el propósito mismo del amparo, es decir, proporcionar protección urgente, rápida, inmediata y oportuna a los derechos fundamentales1.

Así, la corte adujo2 que para establecer la procedencia de la acción de tutela frente a la regla de la inmediatez, el juez constitucional deberá

1 Corte Constitucional. Sentencia T 584 del 27 de Julio de 2011. 2 Corte Constitucional. Sentencia T 1056 del 16 de Diciembre de 2010.110013187009202000093-01 Diana Arce Niño

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constatar en cada caso concreto, “…si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes…, es decir, si, en el caso en que la persona no pudo acudir a este mecanismo judicial excepcional de manera más temprana, se pueda determinar si se configuró una justa causa para ello. En caso de que se logre establecer que e l afectado no promovió el amparo en forma oportuna, por razones ajenas a su voluntad

se configuró una justa causa para ello. En caso de que se logre establecer que e l afectado no promovió el amparo en forma oportuna, por razones ajenas a su voluntad o por causas insuperables , es posible que, por ese aspecto, el juez constitucional entre a conocer de fondo el asunto”.

Por otro lado, en la sentencia SU 391 del 27 de Julio de 2016, identificó los criterios que orientan al juez a evaluar, en cada caso, si se satisfizo con el requisito de la inmediatez, a saber:

 La situación personal del peticionario , pues tal exigencia podría ser desproporcionada cuando el peticionari o se encuentre en “estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad o incapacidad física3”

 El momento en el que se produce la vulneración: pues pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales.

 La naturaleza de la vulneración : el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario.

 La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela.

 Los efectos de la tutela: la corte consideró que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente, pues tales terceros tienen una expectativa legítima a que se proteja su seguridad jurídica.

cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente, pues tales terceros tienen una expectativa legítima a que se proteja su seguridad jurídica.

Conforme a lo expuesto, la sala advierte que en el presente caso no se cumplió con el requisito de la inmediatez por cuanto no se observa una situación personal de la peticionaria que pudiera justificar el retardo en la instauración de la tutela, pues si bien anexó una historia clínica en la que se evidencia que fue valorada por psicología, lo cierto es que en el documento se advierte que los antecedentes clínicos de ansiedad, depresión y estrés se derivan de las m uertes de su madre y de su esposo. Además, se consignó que “es una persona entusiasta, optimista e intuitiva… reservada y con tendencia a ser sociable… ausencia de desórdenes emocionales, aunque puede presentar ansiedad en situaciones de tensión y adversid ad… es una persona sensible, prudente, condescendiente, práctica y concreta”.

3 Ver. Corte Constitucional, sentencia T-158 de 2006.110013187009202000093-01 Diana Arce Niño

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Es decir, en la valoración psicológica que se anexó a la demanda no se advierte que haya estado hospitalizada o medicada a tal punto que se le hiciera imposible interponer la d emanda constitucional de manera oportuna.

Por otro lado, la situación que presuntamente cer cenó los derechos fundamentales inició y culmi nó en un momento determinado, esto fue, desde septiembre de 2019 –cuando empezó la presunta omisión en el pagooportuna.

Por otro lado, la situación que presuntamente cer cenó los derechos fundamentales inició y culmi nó en un momento determinado, esto fue, desde septiembre de 2019 –cuando empezó la presunta omisión en el pagoa enero de 2020 -en febrero se le incluyó en nómina de pensionados y se le empezaron a pagar las mesadas -, por lo que la presunta vulneración no guarda relación con el paso del tiempo para la presentación de la demanda.

Así las cosas, no se encuentra acreditada una justa causa para no haber acudido a la acción de tutela de manera más temprana, lo que no lleva a vislumbrar tampoco la configuración de un perjuicio irremediable – urgente, inmediato, preciso4-.

Segundo. Principio de subsidiaridad.

La Corte Constitucional5 de tiempo atrás, enseñó que el principio de subsidiariedad en el ámbito de la seguridad social implica que, por regla general, la acción de tutela no puede utilizarse para el reconocimiento y pago de acreencias pensionales, ya que existen mecanismos judiciales ordinarios con los que pueden debatirse dichos asuntos ante la jurisdicción laboral o administrativa, según sea el caso.

Sin embargo, estableció unas reglas para analizar la procedencia de la tutela para el reconocimiento de presta ciones pensionales, a saber : i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; ii) procede como mecanismo definitivo cuando el

medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; ii) procede como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia y iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren

4 Al respecto consultar: Corte Constitucional. Sentencia T 471 de 2017. 5 Ídem.110013187009202000093-01 Diana Arce Niño

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especial protección constitucional -niños, niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad , entre otros-, el examen de procedibilidad es menos estricto, pero debe hacerse.

Conforme a lo expuesto, en el caso concreto no se advierte la procedencia de la demanda en ninguno de los 3 eventos, por cuanto:

1. Si bien la accionante alegó la configuraci ón de un perjuicio irremediable, lo cierto es que éste aspecto por sí solo no convierte en procedente la acción de tutela, máxime cuando no hace parte de la población de la tercera edad ni probó, siquiera sumariamente, la existencia de un daño inminente, urgente, preciso o grave que justifique necesariamente la intervención del juez constitucional6.

1. La actora, en virtud a la situación concreta que expuso en la demanda, no acreditó que existiera riesgo para su vida, su salud o su integridad, que se encontrara en una situación de vulnerabilidad, y por ende

1. La actora, en virtud a la situación concreta que expuso en la demanda, no acreditó que existiera riesgo para su vida, su salud o su integridad, que se encontrara en una situación de vulnerabilidad, y por ende ostentara el carácter de sujeto de especial protección constitucional.

1. No existe motivo ni se alegó alguno que lleve a pensar que el medio ordinario dispuesto para resolver la controversia -de tipo pensional - no es idóneo o eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia, pues se repite, no se configuró un perjuicio irremediable y la actora no es sujeto de especial protección constitucional.

Además, se trata de un asunto de carácter litigioso en el que el juez ordinario deberá determinar -conforme a lo que se logre probara cuál de las 2 entidades accionadas le corresponde asumir el pago de las mesadas pensionales que reclama la accionante, pues tal como a ella se lo informaron en las respuestas a las peticiones que elevó -hecho que se reconoció en la demandase endilgan la responsabilidad una a la otra.

Así las cosas, le asiste razón al a quo cuando declaró la improcedencia del amparo solicitado por Arce Niño.

6 Características del perjuicio irremediable. Ver: Corte Constitucional. Sentencia T 471 de 2017.110013187009202000093-01 Diana Arce Niño

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirmar el fallo proferido el 12 de enero de 2021 por el Juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Segundo. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero. Remítase la presente actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ