TSDJ BOG SP - 110013187009202300156 01-(04-03-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110013187009202300156 01

Accionante : NICOLÁS SANTIAGO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Accionado : Ministerio de Defensa Nacional y otro Motivo : Impugnación fallo de tutela

Decisión : Confirma

Acta Aprobación No : 85

Bogotá D.C., marzo cuatro (4) de dos mil veinticuatro (2024)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por NICOLÁS SANTIAGO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ contra el fallo de tutela proferido, el 9 de enero de 202 4, por el Juzgado 9 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en el que se declaró improcedente el amparo invocado contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Fuerza Aeroespacial Colombiana.

2. SOLICITUD DE AMPARO

La apoderada judicial señala que RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Oficial de la Fuerza Aérea Colombiana, en el grado de Teniente, actualmente se desempeña como Jefe de Sección de Soporte Administrativo de la Escuela de Instrucción Militar Aérea (ESIMA), en la Base Aérea de Palanquero.

El 14 de julio de 2023, se expidió el Formato de retiro de Personal Oficiales

Jefe de Sección de Soporte Administrativo de la Escuela de Instrucción Militar Aérea (ESIMA), en la Base Aérea de Palanquero.

El 14 de julio de 2023, se expidió el Formato de retiro de Personal Oficiales Grado Subteniente a Teniente Coronel, donde se indica que la “fecha con pase temporal de reserva ” es a partir 30 de abril de 2024, para el retiro de su representado.

El 2 de noviembre de esa anualidad, su prohijado presentó petición en la ventanilla única virtual, donde solicitaba que se reconsiderara su fecha de retiro del servicio activo , por solicitud propia , a partir del 15 de enero, el cual fue radicado bajo N°FAC-E-2023-000676-NR.

El 23 de ese mismo mes , mediante oficio N° FAC -S-2023-214122-CI, le informan que no es viable acceder a su solicitud , toda vez que, por instrucciones del General Comandante de la Fuerza Aeroespacial Colombiana, la fecha se mantiene vigente para el 1 de mayo de 2024.Radicación: 110013187009202300156 01

Accionante: NICOLÁS SANTIAGO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Accionado: Ministerio de Defensa Nacional y otro Motivo: Impugnación fallo que niega tutela

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Refiere que RODRÍGUEZ SÁNCHEZ ha solicitado en dos oportunidades el retiro del servicio activo, por solicitud propia, toda vez que “ha perdido la vocación castrense y el hecho de permanecer en la institución le genera estrés laboral, en virtud de

Refiere que RODRÍGUEZ SÁNCHEZ ha solicitado en dos oportunidades el retiro del servicio activo, por solicitud propia, toda vez que “ha perdido la vocación castrense y el hecho de permanecer en la institución le genera estrés laboral, en virtud de actos de persecución subrepticia y soterrada, que se han suscitado en su contra a raíz de las falsas acusaciones por parte de terceros que al no asumir con carácter, las consecuencias de sus propios actos, se excusan enlodando la imagen como ser humano de mi poderdante, por salvaguardar sus propios intereses, en detrimento de la proyección de vida de terceros, pasando por encima de los valores y principios que deben acompañar a todo ser humano”.

Destaca que las expectativas de proyección de carrera y de vida de su representado han fenecido en el cuerpo armado. Continuar “atado al ambiente Castrense se constituye para él en un alto factor de riesgo desde el punto de salud ocupacional, dado que ha llegado a pensar en quitarse la vida. Situación que muy seguramente su empleador desconoce, pues a la fecha luego de haberse susc itado toda esta problemática no ha sido orientado ni atendido por parte de psicología para el trabajo”.

Solicita se conceda el amparo a los derechos fundamentales de NICOLÁS SANTIAGO a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la libertad y a elegir profesión u oficio, entre otros, los cuales están siendo vulnerados por los accionados.

En consecuencia, se ordene a la Fuerza Aérea Colombiana, de manera inmediata, apruebe la solicitud de retiro, de acuerdo con el Decreto Ley 1790 de 2000.

3. FALLO IMPUGNADO

En consecuencia, se ordene a la Fuerza Aérea Colombiana, de manera inmediata, apruebe la solicitud de retiro, de acuerdo con el Decreto Ley 1790 de 2000.

3. FALLO IMPUGNADO

Indica el a quo que el oficio mediante el cual se le informó la fecha a partir de la cual se dispone el retiro del accionante, es demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En esa i nstancia puede reclamar la suspensión provisional del acto administrativo atacado.

Al existir otros mecanismos judiciales de defensa idóneos, la tutela resulta improcedente, pues el artículo 86 de la Constitución Política, establece que el amparo sólo procede para obtener la protección del derecho fundamental cuando el titular del derecho no cuenta con una vía judicial de defensa o cuando la misma carece de idoneidad para evitar un perjuicio irremediable, lo cual hasta este estadio procesal no se ha demostrado por el demandante.

Destaca que la parte interesada está en la obligación de probar el perjuicio irremediable, así como el cumplimiento de los presupuestos de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad de la acción de tutela, acreditando además los motivos por los cua les el medio judicial ordinario resulta ineficaz para proteger sus derechos. En conclusión, declaró improcedente el amparo.Radicación: 110013187009202300156 01

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4. IMPUGNACIÓN

La apoderada judicial refiere que la opción por la carrera militar no crea estado; quien ingresa a ella puede retirarse en cualquier momento, siempre que no existan motivos de seguridad nacional o de necesidad del servicio que hagan necesaria su permanencia en las filas por un período adicional, cuya duración será fijada en cada caso según las razones de seguridad nacional o de prestación del servicio presentes en la situación particular. (Sentencia T-178 de 1994).

Indica que la limitación de derechos que se genera por la condición de la calidad de Militar coarta su libertad, pues ya no medía la voluntad real sino una imposición que se torna en un perjuicio inminente y peligroso para él como ser humano.

Permanecer en la institución de manera temporal y obligatoria, a capricho de sus superiores y no por razones de seguridad nacional o por necesidad del servicio, ni tampoco por voluntad de él, se violentan sus derechos y garantías fundamentales.

Además, la acción de tutela será procedente si el Juez determina que, a pesar de otros medios defensa judicial, éste se utilice como mecanismo constitucional para evitar un perjuicio irremediable y cuando los otros mecanismos de defensa no sean eficaces pa ra brindar un amparo de forma integral, dadas las circunstancias especiales del caso.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo previsto en el art. 86 Constitucional y el inciso segundo del artículo

circunstancias especiales del caso.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo previsto en el art. 86 Constitucional y el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación interpuesta.

5.2 La acción de tutela y el principio de subsidiariedad

Este principio se desprende de lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución al señalar: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.Radicación: 110013187009202300156 01

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Respecto de dicho mandato ha manifestado la Corte Constitucional que, dado que el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo por supuesto los que tienen la connotación de fundamentales, la procedencia excepcional de la tutela se justifica en razón a la necesidad de preservar el orden regular de competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades buscando con ello no solo impedir su paulatina desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad jurídica..

“…Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de

impedir su paulatina desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad jurídica..

“…Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -artículo 86 de la CP y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991-...”1

La protección de los derechos constitucionales no es un asunto que haya sido reservado exclusivamente a la acción de tutela, en la medida en que la Constitución impone a las autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2°). Así, conforme con el diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”2, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos o trámites ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.

no se busca reemplazar los procesos o trámites ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.

5.3. El caso concreto

El accionante a través de apodera da judicial expresa desacuerdo con la decisión e insiste en la vulneración de sus derechos al debido proceso, la igualdad y la libertad de escoger su profesión y oficio, habida cuenta que para este momento no existe otro medio expedito, breve y sumario que pueda impedir la vulneración de los mismos. De la documentación allegada se advierte que, el 14 de julio de 2023, NICOLÁS SANTIAGO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ , solicitó su “retiro del servicio activo “POR SOLICITUD PROPIA” con pase temporal a la reserva a partir del 30/04/2024 como expresión de mi voluntad libre y espontánea”. Mediante oficio No FAC -S-2023-172462-CI del 21 de septiembre de, la Dirección de Personal dio respuesta a la solicitud de retiro, donde expresó:

1 Corte Constitucional, sentencia T-480/11 2 Corte Constitucional, sentencia T-480/11Radicación: 110013187009202300156 01

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“…En referencia a su solicitud de retiro registrada en Bizagi bajo el caso SRE

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“…En referencia a su solicitud de retiro registrada en Bizagi bajo el caso SRE - 485 y siguiendo instrucciones del señor General Comandante Fuerza Aeroespacial Colombiana, en mi calidad de Director de Personal, me permito informar que una vez evaluado su his torial militar y la proyección en la Institución ha decidido con fundamento en el artículo 101 del Decreto 1790/00, considerar su retiro del servicio activo POR SOLICITUD PROPIA a partir del 1-MAYO-2024, fecha que se encuentra sujeta a la presentación ante la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000, la cual es programada por el señor Ministro de Defensa Nacional.

De igual manera y en caso de materializarse algunas de las causales dispuestas en el artículo 100 del Decreto Ley 1790/00, diferentes a la "Solicitud Propia", se dará trámite conforme a lo dispuesto en la norma, es importante señalar que el retiro deberá s er dispuesto por la autoridad competente y con el cumplimiento de los requisitos de ley, razón la cual hasta tanto no sea notificado en debida forma el acto administrativo, continuará con los derechos y obligaciones propios del vínculo laboral.

Por lo anterior, para la fecha de retiro deberá disfrutar treinta (30) días de vacaciones correspondientes al lapso 2022-2023 del 01 al 30 de abril de 2024 con el fin de quedar a paz y salvo por este concepto, de igual manera hacer entrega formal del cargo y cargos adicionales...”.

vacaciones correspondientes al lapso 2022-2023 del 01 al 30 de abril de 2024 con el fin de quedar a paz y salvo por este concepto, de igual manera hacer entrega formal del cargo y cargos adicionales...”.

El 2 de noviembre de esa anualidad, el accionante solicita “se reconsidere, mi fecha de retiro del servicio activo por solicitud propia a partir del 15 de enero de 2024. Lo anterior por motivos personales.”

Con oficio No. FAC -S-2023214122-CI del 23 de noviembre de 2023, se dio respuesta a esta última petición, indicando:

“En atención a su petición de fecha 02 de noviembre de 2023 radicado número FAC-E-2023-000676-NR, siguiendo instrucciones del señor General Comandante Fuerza Aeroespacial Colombiana me permito informar que no es viable acceder a su solicitud, por cuanto la fecha de retiro informada mediante oficio No. FAC-S-2023-172462-CI del 21 de septiembre de 2023 se mantiene vigente (01 -MAYO-2024). Por lo anterior queda resuelta de fond o su petición.”

Para la Sala la accionante se equivocó al elegir la acción de tutela como la vía para cuestionar dichas determinaciones, pues a su alcance tiene la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la que puede exponer los argumentos de carácter constitucional y legal que sustentan su pretensión.

No es de recibo que se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria al juez constitucional. , máxime cuando no se encuentra demostrado un perjuicio irremediable.

No es de recibo que se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria al juez constitucional. , máxime cuando no se encuentra demostrado un perjuicio irremediable.

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, numeral 1°, establece como causal de improcedencia del amparo, la existencia de otros recursos o medios de defensaRadicación: 110013187009202300156 01

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judiciales. Así, la autoridad llamada a definir los reclamos del actor es el Juez de lo Contencioso Administrativo.

Ahora, sobre la suspensión provisional de los actos administrativos , la Corte Constitucional en sentencia SU-3552015, señaló:

“…La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposici ones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia.

solicitud. Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia.

En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar - (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.

Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Códigoal exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas -, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directacon las disposiciones invocadas. Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la si tuación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación… “

La mencionada medida, precisamente, está contemplada para contener el

tanto el juez debe evaluar con detalle la si tuación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación… “

La mencionada medida, precisamente, está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar, máxime cuando no se encuentra demostrado la existencia de un perjuicio irremediable.

Debe destacarse que la entidad accionada puso de presente que “Las razones señaladas al accionante en la respuesta a su solicitud de retiro se encuentran acordes con las necesidades de personal, las cuales se encuentran enmarcadas en el Plan EstratégicoRadicación: 110013187009202300156 01

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Institucional, sustentadas en los parámetros establecidos en la normativa vigente. No se basa es aspectos subjetivos o razones que no sean de índole operacional e institucional.

Lo anterior, ligado principalmente a la necesidad de sus servicios a la Institución y en consecuencia al País, por lo que no autorizar en forma inmediata su retiro, en la fecha solicitada no conculca derecho alguno, por el contrario, es una decisión que tuvo en cuenta el sistema de relevos de personal y el tiempo que requiere la administración para la preparación de otro militar que cumpla con el perfil del cargo, la antigüedad y desempeñe

solicitada no conculca derecho alguno, por el contrario, es una decisión que tuvo en cuenta el sistema de relevos de personal y el tiempo que requiere la administración para la preparación de otro militar que cumpla con el perfil del cargo, la antigüedad y desempeñe las funciones del señor Suboficial.

Los militares nos dedicamos a la defensa y protección de cada uno de los habitantes del Territorio Nacional, en cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada a la Fuerza y la seguridad nacional, y no podemos desconocer la existencia de nuestro régimen especial y los compromisos con la Patria y sus obligaciones, las cuales priman sobre cualquier interés particular...”.

En conclusión, al contar con un medio de defensa judicial más eficaz e idóneo, el amparo solicitado resulta improcedente, por tanto, se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, en Sala de Decisión de Tutelas , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido, el 9 de enero de 2023, por el Juzgado 9 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo constitucional invocado por

NICOLÁS SANTIAGO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Fuerza Aeroespacial Colombiana.

Segundo: NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Segundo: NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase,Radicación: 110013187009202300156 01

Accionante: NICOLÁS SANTIAGO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Accionado: Ministerio de Defensa Nacional y otro Motivo: Impugnación fallo que niega tutela

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JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

Con permiso autorizado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado