TSDJ BOG SP - 110013187011202100013 01-(26-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 110013187011202100013 01 Procedencia Juzgado 11 EPMS de Bogotá Accionante Rosa Teresa Aguirre de Torres Accionado COMFAMILIAR HUILA EPS Instituto Nacional de Cancerología Motivo de alzada Fallo concedió tutela Decisión Confirma Aprobado Acta Nº 16 Fecha 26 de febrero de 2021

Se resuelve la impugnación promovida en contra del fallo proferido el 22 de enero de 2021, por el Juzgado 11 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá

ANTECEDENTES

ROSA TERESA AGUIRRE DE TORRES instauró acción de tutela con el fin de que se proteja n sus derechos fundamentales a la seguridad social en salud y la vida en condiciones dignas.

Hechos.- Adujo la actora que se encuentra afiliada al régimen contributivo de COMFAMILIAR HUILA EPS y ha sidoRAD. 202100013 01– NI: T-4958

Accionante: Rosa Teresa Aguirre de Torres 2 diagnosticada con “leiomiosarcoma primario de tiroides de alto grado (grado iii) con metástasis ganglionares”.

Que la Junta médica multidisciplin aria del Instituto Nacional de Cancerología de Bogotá dispuso como tratamiento, terapia adyuvante con radioterapia y quimioterapia secuencial, ventriculografía, electrocardiograma transtorácico, hemoglobina

Cancerología de Bogotá dispuso como tratamiento, terapia adyuvante con radioterapia y quimioterapia secuencial, ventriculografía, electrocardiograma transtorácico, hemoglobina glicosilada, valoración por oncología clínica, on cología radioterápica, endocrinóloga.

Al acudir en enero de 2021 al Instituto Nacional de Cancerología con el propósito de agendar los procedimientos, se le anunció que no había convenio vigente con la EPS a la cual esta adscrita.

Frente a esta negativa y la necesidad de procurar una adecuada e integral prestación de los servicios de salud como paciente, interpuso la acción de tutela, para que se dis pongan las autorizaciones del caso y la atención plena de la dolencia.

Por último, aclaró que no se trata de tutela temeraria porque el diagnóstico al que se refiere este trámite fue posterior a la decisión que emitió en acción similar el Juzgado Promiscu o Municipal de Chinavita (Boyacá).

Respuesta a la demanda.- El Instituto Nacional de Cancerología corroboró que hasta diciembre de 2020 atendió a la señora TERESA AGUIRRE y que ha emitido las órdenes que la paciente requiere como plan de manejo de la patología que presenta.RAD. 202100013 01– NI: T-4958

Accionante: Rosa Teresa Aguirre de Torres

3 Así mismo, que para acceder a los servicios médicos es indispensable la autorización del Asegurador de Servicios en salud EPS, pero actualmente no tiene convenio con COMFAMILIAR HUILA.

La prestadora de salud adujo que no le ha neg ado servicios médicos a la afiliada y solicitó vincular a la Secretaría de Salud de

EPS, pero actualmente no tiene convenio con COMFAMILIAR HUILA.

La prestadora de salud adujo que no le ha neg ado servicios médicos a la afiliada y solicitó vincular a la Secretaría de Salud de Boyacá, así como a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES.

Igualmente, mencionó que no es procedente la acción de tutela para ordenar tratamiento integral que implique prestación de servicios futuros e inciertos.

Sentencia de primera instancia .- El 22 de enero de 20 21 el Juzgado 11 de ejecución de penas y medidas de seguridad de esta capital resolvió la acción puesta en consideración, otorgando la protección constitucional, previa aclaración de no haber vinculado a la Secretaría de Salud de Boyacá o a la ADRES por considerar que n o estaban llamadas a responder por las omisiones reclamadas.

Señaló que la EPS COMFAMILAIR HUILA es la responsable de prestar los servicios de salud a la afiliada y al ejercer el derecho de defensa no explicó ni precisó las razones por las cuales la demandante no ha podido continuar su tratamiento en el Instituto Nacional de Cancerología donde venía siendo atendida.

Situación que se traduce en afectación del derecho a la salud, en cuanto se suspende abrupta, inconsulta e injustificadamente elRAD. 202100013 01– NI: T-4958

Accionante: Rosa Teresa Aguirre de Torres 4 tratamiento de la enfermedad, que en este caso es de aquellas progresivas y catastróficas.

En consecuencia, el a-quo ordenó a COMFAMILIAR HUILA EPS adelantar en las 48 horas siguientes a la notificación de la

4 tratamiento de la enfermedad, que en este caso es de aquellas progresivas y catastróficas.

En consecuencia, el a-quo ordenó a COMFAMILIAR HUILA EPS adelantar en las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, los trámites administrativos necesarios para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios médicos a la afiliada, conforme a las claras y precisas ordenes emitidas por sus médicos tratantes.

Precisó finalmente que, en cuanto los servicios de transporte y tratamiento integral fueron decididos en forma además favorable a los intereses de la demandante, por el Juzgado Promiscuo de Chinavita (Boyacá) en sentencia del 7 de septiembre d e 2020, se abstuvo de elucubraciones al respecto.

Impugnación.- Inconforme con la determinación, COMFAMILIAR HUILA EPS solicitó que se revoque porque le ha prestado y garantizado a la afiliada los servicios que ha requerido, sin que sea admisible que se ordene un tratamiento integral que comprometa recursos del sistema en acontecimientos futuros e inciertos.

Insistió en la imposibilidad de que la acción de tutela prospere para ordenar la integralidad del tratamiento, soportante su postura en jurisprudencia sobre el tema.

De esta manera, concretó como pretensión la revocatoria del numeral segundo del fallo en el sentido de negar el tratamiento integral pedido por la demandante.RAD. 202100013 01– NI: T-4958

Accionante: Rosa Teresa Aguirre de Torres

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CONSIDERACIONES

De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la

Accionante: Rosa Teresa Aguirre de Torres

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CONSIDERACIONES

De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las entidades demandadas.

Hay que precisar que, aunque la impugnación se sustentó exclusivamente frente a l tema de tratamiento integral que realmente no fue lo ordenado por el a-quo; dado que en materia de acción de tutela no es necesario fundamentar la inconformidad, se resolverá la alzada.

Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso ROSA TERESA AGUIRRE

DE TORRES.

Legitimación pasiva . El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas y de particulares en específicos caso, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.

En este caso, la demanda se ha dirigido contra la s entidades e instituciones prestadoras del servicio de salud a la s cuales seRAD. 202100013 01– NI: T-4958

Accionante: Rosa Teresa Aguirre de Torres 6 encuentra afiliada la demandante, con el fin de lograr la atención continua ordenada por su médico, y, que exige su condición.

Accionante: Rosa Teresa Aguirre de Torres 6 encuentra afiliada la demandante, con el fin de lograr la atención continua ordenada por su médico, y, que exige su condición.

Como se invoca el cumplimiento de obligaciones legales y contractuales, las entidades vinculadas a esta acción constitucional están legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de defensa o, “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

La Corte Constitucional ha precisado que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos, por lo cual no hacerlo conduce a que se presente un déficit de protección constitucionalmente inadmisible. Y como se compromete la vida en condiciones dignas e incluso en el concepto máximo de la propia existencia, no opera mecanismo alterno de la misma eficacia que la acción constitucional, para su restablecimiento o protección.

De allí que resulte pertinente el estudio de la demanda que se promueve con tal propósito.

Protección constitucional del derecho a la salud. - Desde la óptica del derecho internacional, según el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de la O.N.U., la salud “es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio deRAD. 202100013 01– NI: T-4958

Accionante: Rosa Teresa Aguirre de Torres

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Sociales, Económicos y Culturales de la O.N.U., la salud “es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio deRAD. 202100013 01– NI: T-4958

Accionante: Rosa Teresa Aguirre de Torres 7 los demás derechos humanos” y, en consecuencia, todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.

Son numerosos los instrum entos de derecho internacional que reconocen el derecho del ser humano a la salud. En el párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a toda su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.

Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, en el artículo 12 reconoce “el derecho de toda persona al más alto nivel posible de salud física y mental” , atribuyendo a los Estados la obligación de adoptar medidas encaminadas a asegurar la plena efectividad de ese derecho, pero no concebido como la simple ausencia de afecciones o enfermedades o la conservación simple de las funciones corporales que le permitan a la persona mantenerse con vida, cualquiera sea la situación en que se encuentre, sino que implica, además, que el titular alcance un estado lo más lejano posible al sufrimiento para que pueda desempeñarse en sociedad como un individuo normal con una óptima calidad de vida.

En nuestro ordenamiento jurídico, desar rollando los preceptos normativos, la Corte Constitucional ha sostenido que el de la salud

sufrimiento para que pueda desempeñarse en sociedad como un individuo normal con una óptima calidad de vida.

En nuestro ordenamiento jurídico, desar rollando los preceptos normativos, la Corte Constitucional ha sostenido que el de la salud es un derecho fundamental autónomo así sea catalogado por la doctrina como un derecho social, sin que ello resulte contrario al reconocimiento de una importante dimensión prestacional. En unaRAD. 202100013 01– NI: T-4958

Accionante: Rosa Teresa Aguirre de Torres 8 de sus providencias encuentra artificioso que se deba recurrir a la estrategia del factor conexidad para proteger este derecho.1

En ese orden de ideas, es obligación del Estado procurar que todos y cada uno de los colombianos se encuentre adscrito a una entidad prestadora de salud, de su libre escogencia , y, que se le presten los servicios que requiera. Siendo aún más protectora en el caso de enfermedades catastróficas, de alto riego y progresivas, en cuyos eventos es inadmisible la demora o negativa en el suministro, resultando procedente la intervención del juez de tutela.

Por esta razón, tal como lo decidió el a -quo, es válido el amparo deprecado en favor de la señora TERESA AGUIRRE, y, acertada la orden impartida para que se adelanten los trámites administrativos necesarios para garantizar la continuidad de los servicios médicos requeridos por la actora, en la IPS Instit uto Nacional de Cancerología de Bogotá, conforme las claras y precisas indicaciones de los médicos adscritos a esa entidad que la atienden.

Como lo afirma la jurisprudencia, en esos eventos, las órdenes del

Nacional de Cancerología de Bogotá, conforme las claras y precisas indicaciones de los médicos adscritos a esa entidad que la atienden.

Como lo afirma la jurisprudencia, en esos eventos, las órdenes del médico tratante (diagnóstico, tratamientos y exámenes), adquieren un carácter fundamental respecto del enfermo2; así se pronunció:

“…, una vez que el médico tratante ha determinado qué necesita un paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en particular en un derecho fundamental a ser protegido por el sistema general de salud. Los servicios de salud de cualquier tipo y clase que deben prestar las EPS, entre ellas los medicamentos, son todas aquellas prestaciones en salud que el médico tratante, con un criterio científico objetivo ha determinado que necesita el paciente para

1 Sentencia T-760 de 31 de julio de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 2 Sentencia C-463 de 2008RAD. 202100013 01– NI: T-4958

Accionante: Rosa Teresa Aguirre de Torres 9 recuperar su salud. Estas órdenes médica s se encuentran plenamente justificadas con base en criterios científicos, razón por la cual considera la Corte que las prestaciones en salud ordenadas por el médico tratante adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente en razón de la fin alidad última de proteger el derecho fundamental a su salud”.

De esta manera, todo paciente tiene derecho a que se le preste la atención del servicio a la salud, debiéndose garantizar de manera permanente, sin interrupciones y sin que haya lugar que no se continúen con las indicaciones del médico tratante, esto, en aplicación de los

atención del servicio a la salud, debiéndose garantizar de manera permanente, sin interrupciones y sin que haya lugar que no se continúen con las indicaciones del médico tratante, esto, en aplicación de los principios de integralidad, continuidad y confianza legítima3.”

La jurisprudencia nacional ha reiterado, también, que los afiliados del Sistema de Seguridad Social en Salud tienen derecho a no ser:

“víctimas de interrupciones constitucionalmente injustificables en la prestación de los servicios de salud, señalando algunos de los criterios que deben tener en cuenta las entidades promotoras y prestadoras de salud (EPSS, ARSS, IPSS) para garantizar y asegurar la continuidad de los mismos.4”5

Por ello, aunque las EPS tienen la libertad de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que cada uno contenga, deben garantizar un servicio continuo y de buena calidad.

Más aún en el caso de enfermedades catastróficas o de alto costo, que requieren de un tratamiento médico incesante y permanente para efectos de que los pacientes puedan sobrevivir a la enfermedad de carácter crónico y terminal. Por consiguiente, si estando en curso un tratamiento médico se verifica el cambio de

3 Sentencias T-880 de 2009, T-402 de 2009, C-463 de 2008 y T-101 de 2006. 4 Sentencias T-1198 de 2003, T-1218 de 2004, T-128 de 2005, T-246 de 2005 y T-354 de 2005, T-420 de 2007 5 Sentencia T-183 de 2008.RAD. 202100013 01– NI: T-4958

Accionante: Rosa Teresa Aguirre de Torres

de 2007 5 Sentencia T-183 de 2008.RAD. 202100013 01– NI: T-4958

Accionante: Rosa Teresa Aguirre de Torres

10 IPS al usuario, la EPS queda obligada a garantizar la estabilidad del procedimiento prescrito, además, debe velar porque el traslado no vulnere las condiciones de vida del paciente, ni su autonomía respecto a decidir, junto al médico tratante, cuál tratamiento médico se ajusta a su proyecto y forma de vida.

Examinado el asunto particular, surge diáfano que COMFAMILIAR HUILA EPS amenaza los derechos fundamentales a la salud, la vida digna y la seguridad social de ROSA TERESA AGUIRRE DE TORRES, pues no garantiz a la continuidad del tratamiento . Dispuso al no renovar contrato con el Instituto Nacional de Cancerología, el cambio abrupto de IPS desconociendo que los galenos reunidos en junta multidisciplinaria determinaron el tratamiento con el que pretenden mejorar la condición de la paciente, aceptado por ella. IPS que ha expresado su disposición para prestar el servicio, cuando cuente con las autorizaciones emitidas por su aseguradora en salud.

Luego, la pretensión de la recurrente para que se niegue el mecanismo excepcional ejercido por l a enferma resulta inadmisible, pues lo evidente es la amenaza continua de sus derechos fundamentales por parte de la aseguradora de los servicios de salud, en cuanto le impide continuar con la atención en la IPS de s u preferencia, la cual además ya asumió el manejo de su condición.

La libertad de escogencia es principio rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, está reglamentado en los artículos

en la IPS de s u preferencia, la cual además ya asumió el manejo de su condición.

La libertad de escogencia es principio rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, está reglamentado en los artículos 153, 156 y 159 de la Ley 100 de 1993, además de ser desarrollado ampliamente en la jurisprudencia nacional.RAD. 202100013 01– NI: T-4958

Accionante: Rosa Teresa Aguirre de Torres

11 Contempló así el legislador que la libertad de escogencia es un derecho de doble vía, pues, en primer lugar, es una facultad de los usuarios para elegir tanto las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud, como las IPS en las que se suministrará la atención en salud y, en segundo lugar, es una potestad de las EPS de seleccionar las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno6.

En cuanto a la primera de ellas, la Corte Constitucional ha amparado el derecho de los usuarios a la libre escogencia de EPS o IPS, como una manifestación de varios derechos fundamentales, tales como: la dignidad humana, el ejercicio de su autonomía de tomar las decisiones determinantes para su vida, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud y la seguridad social7.

Admitiendo, en todo caso, que esa libertad puede ser limitada en términos normativos por la regulación aplicable; y en términos fácticos por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes.

Bajo ese entendido, se reitera y enfatiza, la jurisprudencia nacional ha establecido que los afiliados del Sistema de Seguridad Social en Salud tienen derecho a no ser víctimas de interrupciones

existentes.

Bajo ese entendido, se reitera y enfatiza, la jurisprudencia nacional ha establecido que los afiliados del Sistema de Seguridad Social en Salud tienen derecho a no ser víctimas de interrupciones constitucionalmente injustificables en la prestación de los servicios de salud, de manera que las entidades promotoras y prestadoras de salud (EP SS, ARSS, IPSS) deben garantizar y asegurar la continuidad de estos.8

6 Sentencia T-238 de 2003. 7 Sentencias T-881 de 2002, T-423 de 2007, T-420 de 2001 y T-126 de 2010. 8 Sentencias T-1198 de 2003, T-1218 de 2004, T-128 de 2005, T-246 de 2005 y T-354 de 2005, T-420 de 2007RAD. 202100013 01– NI: T-4958

Accionante: Rosa Teresa Aguirre de Torres

12 En esas condiciones resulta injustificada la impugnación de la entidad recurrente , además de equivocada su pretensión de revocar la orden de tratamiento integral que no fue dada por el aquo.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia emitida el 22 de enero de 2021 por el Juzgado 11 de ejecución de penas y medidas de seguridad de esta capital, dentro de la acción de tutela promovida por ROSA

TERESA AGUIRRE DE TORRES.

SEGUNDO: Notificada esta determinación, remitir la actuación a la

por el Juzgado 11 de ejecución de penas y medidas de seguridad de esta capital, dentro de la acción de tutela promovida por ROSA

TERESA AGUIRRE DE TORRES.

SEGUNDO: Notificada esta determinación, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández PeñaRAD. 202100013 01– NI: T-4958

Accionante: Rosa Teresa Aguirre de Torres

13

Hermens Darío Lara Acuña Salvamento de Voto

Manuel Antonio Merchán Gutiérrez

T-4958